MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL

El Ministro de Justicia tiene una oportunidad de oro para adoptar medidas tendentes a  solucionar la sobrecarga de Juzgados y Tribunales civiles y mercantiles. El Anteproyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, que quedó, con sus luces y sus sombras, aparcado, ha de ser retomado por él, y sería bueno que se acometiera una regulación valiente y comprometida. El anterior Gobierno vio fuertemente cuestionado su trabajo en relación con este asunto, y, consecuemente, el actual tiene la posibilidad de corregir los errores que tanta polémica generaron en su día. Especialmente, nos referimos al estatuto del Mediador. La necesidad de regular esta profesión con una norma estatal, sometida a día de hoy a tan variopinta normativa como Comunidades Autónomas hay en España, es ya apremiante. No puede ser, como establecía el anterior Anteproyecto, Mediador alguien que únicamente está inscrito en un registro como tal, y tiene un seguro de responsabilidad civil. Los requisitos de formación y capacitación deben, necesariamente, elevarse. Sobre todo, y fundamentalmente, porque debe dotarse de confianza a quienes decidan intentar solucionar sus conflictos por esta vía, hoy por hoy, bastante desconocida. Vamos con retraso en la trasposición de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo, y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. La ventaja es que hay muchos modelos de otros países a los que mirar. Ojalá nos sirva, por el bien de todos.

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UNA DEFINICIÓN CLÁSICA DE LA MEDIACION

Por el International Mediation Institute.

http://imimediation.org/stop-shovelling-smoke

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¿CÓMO SE VA A REGULAR LA PROFESIÓN DE MEDIADOR EN ESPAÑA?

 

 

En el desarrollo de las ADR (resolución alternativa de disputas), tanto los propios profesionales, los clientes, como las otras profesiones, y, en otros países (lamentablemente, todavía no en España) existen organismos encargados de la supervisión y control de la prestación de estos servicios que se han preocupado por establecer estándares para la conducta ética en mediación. Los motivos son de diversa índole, pero interesantes en cualquier caso, nos referimos a: 

 

 

–       la necesidad de tener que educar a los usuarios/clientes de mediación para que puedan elegir un servicio ético;

–       garantizar que los usuarios/clientes reciban una atención que cumpla los estándares seleccionados, y,

–       la propia protección de la reputación de los mediadores, diferenciando la práctica de aquellos que no respeten las normas.

En España, en un futuro espero no muy lejano, vamos a necesitar abordar estas cuestiones. En la historia del desarrollo de la mediación en otros países más avanzados, (por ejemplo, Argentina, Estados Unidos, Reino Unido) ha existido un gran empeño en aplicar algunas normas a la práctica de los profesionales independientes. Por lo general, estas normas no son aplicables de la misma manera a aquellos mediadores que estén en relación de dependencia con una institución pública, por ejemplo la Justicia, o la propia Administración en su condición de proveedora de la mediación como un servicio público. Puesto que es no sólo una necesidad real, sino también, esperemos, una tendencia la práctica de la mediación a nivel privado, vamos a repasar brevemente algunos de estos códigos. En su mayor parte, estas normas establecen que los mediadores tienen obligaciones éticas hacia las partes, hacia la profesión y hacia sí mismos. Deben ser honestos, actuar de buena fe y con profesionalidad, ser diligentes, y no comprometer nunca los intereses de las partes a costa de los suyos propios.

Obligaciones de los mediadores:

  1. Imparcialidad.
  2. Asegurarse de obtener el consentimiento informado de las partes, para garantizar que ellas entiendan la naturaleza del proceso, los procedimientos, el papel del mediador, y su relación, como partes, con éste.
  3. Confidencialidad.
  4. Evitar trabajar/abandonar asuntos en los que prevea conflictos de interés.
  5. Llevar a cabo el proceso en el tiempo previsto.
  6. Asistir a las partes en el proceso de tal modo que lo puedan percibir como propio, para alcanzar un acuerdo que van a valorar como de ellos mismos, y no del mediador.
  7. En casos especiales, recordar a los mediados los intereses de partes que no están representadas en la mesa de negociación, pero que deben ser incluidas.
  8. Aceptar solamente aquellos casos que se encuentre capacitado para llevar.
  9. Plantear al principio del proceso cuáles son sus honorarios.

 

 

 

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CUANDO EXISTE UN CONFLICTO ….

Haz click en el texto

cuando existe un conflicto …

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MEDIACIÓN EMPRESARIAL, CONFLICTO, Y OPORTUNIDAD DE NEGOCIO PARA LAS EMPRESAS

Pinchad en el link para ver una interesante entrevista a Juan Antonio Ruiz, publicada por Diariojuridico.com.

http://www.diariojuridico.com/entrevistas/juan-antonio-ruiz-abogado-y-mediador-empresarial%E2%80%9Cla-mediacion-empresarial-convierte-el-conflicto-en-oportunidad-de-negocio-para-las-empresas%E2%80%9D.html

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LA GENERALITAT DE CATALUÑA MEDIARÁ PARA EVITAR DESAHUCIOS

Para ver la información, por favor, pincha en el siguiente enlace

http://www.elpais.com/articulo/cataluna/Generalitat/mediara/evitar/desahucios/elpepiespcat/20110729elpcat_8/Tes

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AL CATEDRÁTICO ANDRÉS DE LA OLIVA LE DISGUSTA LA MEDIACIÓN

Me refiero a su reciente artículo, publicado en la revista Otrosí, periódica del Colegio de Abogados de Madrid. En su último número, correspondiente a Octubre-Noviembre de 2011, bajo el título “Mediación y Justicia. Síntomas Patológicos” analiza el Proyecto de Ley de Mediación, que, ya en la introducción, señala, “merece al autor un fuerte reproche de fondo”. No descontenta con esa posición, que comparto en parte (ver entradas anteriores en este blog) me dispongo a leerlo, con una cierta ilusión, que rápidamente se esfuma. El Proyecto no nos gusta ni a él, ni a mí; pero la disparidad de nuestros motivos no puede ser mayor. Al Profesor le disgusta la mediación. A mí me encanta.

Estoy de acuerdo con él en lo desafortunado de la redacción del Proyecto de Ley; no tanto en los agresivos términos con que se refiere a éste. “El apartado I de la Exposición de Motivos del PLM ya manifiesta un craso error conceptual y, en consecuencia, un gran error de básica perspectiva legisferante.” El craso/gran error, finalmente, no es otro que la expresión de la necesidad de potenciar “fórmulas de resolución de conflictos, que permiten a los ciudadanos resolver sus controversias con altos niveles de satisfacción, y, al tiempo, ayudan a la agilización y mejora de todo el sistema de justicia. Una de esas fórmulas es la mediación …Concluye el Profesor de la Oliva que “no es cierto que la Administración de Justicia comprenda la mediación (ni otras fórmulas similares –debe ser su intención, referirse aquí al arbitraje*)”. Lo cierto es que no puede pretenderse, ni la Exposición de Motivos lo hace, que un Mediador forme parte de la Administración de Justicia, como tampoco lo puede hacer un árbitro, ni un abogado. Más adelante me referiré a la resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2011, que señala la mediación como una fórmula necesaria e importante para no judicializarlo todo. Si de este modo se agiliza la saturadísima (y por ende, ineficaz) administración de Justicia, quizá la tutela judicial, anhelada por todos, resulte ser más efectiva. Creo que a eso se refiere el Proyecto de Ley, y no a otra cosa.

Errores y falsedades del Proyecto de Ley de Mediación. El Profesor de la Oliva entiende (de ahí el título del epígrafe) que la definición de la mediación que realiza el Proyecto la extiende más allá de esta misma. El Profesor de la Oliva lo es de derecho procesal. Ello no supone que conozca la mediación. Pero sí debería suponer que, desconociéndola, no califique tan apresuradamente de “error y falsedad” la definición que de ésta se da en el Proyecto, artículo 1 (en clara consonancia con la Directiva …..) “Se entiende por mediación aquél medio de solución de conflictos en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”. A lo que concluye, que “si dos partes llegan a un acuerdo ´por sí mismas` difícilmente puede afirmarse que el acuerdo es fruto de la intervención de un mediador”.  Resulta, así, un poco traída por los pelos la argumentación del Profesor; el proyecto no dice que el acuerdo sea “fruto de”, sino que se alcanza “con la intervención de “. Es claramente distinto; no obstante, nos viene bien para ver el desconocimiento del autor acerca de lo que es la mediación, y de lo que es un mediador. Un mediador no es otra cosa que un canal de comunicación. Utiliza técnicas para facilitar ésta, y precisa de conocimientos técnicos formular preguntas a los mediados, y generar en ellos respuestas, que, a lo largo del proceso correspondiente, harán que sean ellos mismos quienes  alcancen los acuerdos que les convengan. Por cierto; veamos el significado de la preposición “mediante”, que significa (Diccionario María Moliner)  “utilizando lo que expresa el nombre al que se aplica ´mediante’”; es, pues, utilitarista, y el mediador no deja de ser un útil (una persona útil) para que dos partes en conflicto alcancen acuerdos.

Continúa el Profesor: “Una conciliación judicial previa al proceso civil venía impuesta por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 para la práctica totalidad de los procesos civiles. (…) El porcentaje de conciliaciones exitosas no alcanzaba ni siquiera el 1 % de los litigios civiles y mercantiles. No es de extrañar que la importante y extensa Ley 34/1984 dispusiese (…) conferir al acto de conciliación (…) un carácter meramente facultativo. (…) No se ha registrado cambio alguno en la cultura jurídica española que permita suponer que la obligatoriedad de la mediación proyectada en asuntos civiles será ahora efectiva cuando antes la conciliación resultó un mero estorbo ….”. Como abogada he asistido a unos cuantos intentos de conciliación, cuyo éxito, coincido con el Profesor, resultaba más que dudoso; ahora bien: las causas eran infinitas: para empezar, en la mayoría de los casos, no se realizaba ni siquiera ante el Juez competente para conocer del asunto. El Profesor de la Oliva debe saber (seguro) que la famosa papeleta “sin avenencia” era extendida por un oficial del Juzgado de Turno, tras obtener respuesta, lógicamente negativa, a una única pregunta que él mismo, en la oficina judicial, realizaba. ¿Existe alguna posibilidad de conciliación?. Del citado funcionario, lógicamente, no cabía esperar ni conocimiento de las partes, ni del asunto litigioso, ni intención alguna, claro está, de que éstas llegaran a un acuerdo. ¿Puede, seriamente, compararse esto con la mediación? Si nos apresuramos mucho, y tenemos interés en dejar zanjada una cuestión ya resuelta  a nivel personal de antemano, (que es la premisa de la inutilidad de cualquier esfuerzo, por profesional que éste sea, de que demandante y demandado hayan intentado, previamente a la costosa puesta en marcha de la Administración de Justicia, resolver sus diferencias), lógicamente, la comparación nos vendrá bien. Y la respuesta será que sí; que son comparables. No obstante, hoy en día no puede seriamente compararse una mediación con el escenario más arriba descrito de una conciliación, salvo que el intento por hacer oídos sordos al clamor social que demanda medidas que eviten el litigio, sea tan intenso, que prospere. Y que prospere, además, el olímpico desprecio del derecho comparado; con leyes reguladoras de la Mediación en la mayor parte de los países de la CEE;  de la existencia de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; y también, ya de paso, la resolución de 13 de septiembre de 2011, del Parlamento Europeo, sobre , sobre la aplicación de la Directiva sobre la mediación en los Estados miembros, su impacto en la mediación y su aceptación por los Tribunales (2011/2026(INI)). No es, pues, tan sencillo hacer creer que la mediación es un invento que un grupo de inocentes personas se han sacado de la manga. No sólo las bondades, sino la necesidad de la mediación tienen una base legislativa que el Profesor de la Oliva omite, ya que ni siquiera  contemplo la hipótesis de que las desconozca.

Cuestión aparte es la mediación previa a los procesos contencioso-administrativos, y no la voy a analizar aquí, sino en un posterior comentario. La referencia que a ella se contiene en el Proyecto de Ley de Mediación conduce al autor a señalar, en ese tono tan ofendido que utiliza a lo largo de su artículo, que “el rótulo de una futura ley de Mediación compresiva de lo que ahora nos ocupa habría de ser modificado para que el contenido de la Ley no estuviese en grosera discordancia con su nombre”.

No quiero extenderme más, pero volveremos sobre el artículo del Profesor; no puede decirse que en este Blog de Mediación se hayan escrito, precisamente, alabanzas del Proyecto de Ley de Mediación; pero una cosa es la deficiente técnica legislativa, la pobre regulación, carente de valentía, y de rigor técnico de que adolece el citado Proyecto, y otra muy distinta criticar, desde la falta de conocimiento, la Mediación. De sus ventajas volveremos a hablar en breve, y lo haremos sobre la base de la resolución varias veces citada en este post, del Parlamento Europeo, de 13 de Septiembre de este año.

Y, finalmente, ante el tono y los adjetivos del artículo de la revista Otrosí que aquí comento, que ponen de manifiesto una oposición frontal, no exenta de cierta agresividad, como ya he dicho, no puedo por menos que hacerme una pregunta, que cada vez me asalta con más frecuencia. ¿Será que la Mediación da miedo? ¿A quién y porqué? Me encantará conocer vuestra opinión. Buena semana a todos.

*Nota mía

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La mediación y las personas

Hace no mucho, Miquel Tort publicaba en su estupendo blog (www.solomediación.es) una entrada titulada “La mediación la llevamos dentro”. No puedo estar más de acuerdo con él. Quién no se siente impotente a veces para comunicarse, cuando se encuentra frente a un conflicto? A quién no le ayuda abordarlo en un clima de confianza, y, sobre todo, si el planteamiento es alcanzar un acuerdo en el que todos ganen? A quién no le parece que la única manera de que los pactos sean duraderos y justos sea que éstos se alcancen bajo la premisa de “yo gano- tú ganas? Y, finalmente, quién no necesita de atención cuidadosa, escucha atenta, y ayuda para manejarse en tiempos de turbulencia por un problema de difícil abordaje?

Efectivamente; si la respuesta a las anteriores preguntas es ” a todos”, es que quien esto lee, lleva la mediación dentro. Atención a ello, porque es una pista importante que merece la pena escuchar cuando por avatares de la vida, haya de resolver algún conflicto.

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LOS JUECES EXIGEN MÁS MEDIACIÓN PARA PALIAR LA OLEADA DE CONCURSOS

DIARIO EXPANSIÓN 01.03.2011 M. Serraller / M. Álvarez Caro / V. Martínez-Vares

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Comunicado de la Plataforma para la Colaboración en la Legislación Estatal de Mediación

Transcribo el Comunicado

“El pasado el 8 de abril el Ministerio de Justicia aprobó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles

http://www.la-moncloa.es/ConsejodeMinistros/Referencias/_2011/refc20110408.htm

A pesar de los informes emitidos por el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo General de la Abogacía, sobre el Anteproyecto de Ley de Mediación, que coinciden en muchos puntos con las sugerencias por esta Plataforma al Ministerio de Justicia, el Proyecto de Ley remitido a las Cortes Generales preocupa seriamente a los profesionales de la mediación porque sigue adoleciendo de tres errores importantes:

Definición de la mediación: no se habla en ningún momento de la esencia de la mediación es decir: la gestión del conflicto, sino sólo del acuerdo. La mediación sirve para favorecer vías de comunicación y la búsqueda de acuerdos consensuados, no sólo para llegar a acuerdos.

Formación del mediador: el Ministerio de Justicia no exige ninguna titulación, ni formación específica para ser mediador, esto es claramente insuficiente y va en contra de la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, cuya transposición ha originado la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y mercantiles. Difícilmente los mediadores podrán proporcionar un servicio de calidad, si no se pone énfasis en su adecuada preparación profesional.

Efecto ejecutivo del acuerdo de mediación: el acuerdo de mediación al que lleguen las partes con la ayuda de un mediador sin formación, producirá efectos de cosa juzgada para las partes. El mediador debe mediar la parte material del conflicto, pero no puede responsabilizarse de la parte jurídica del mismo. La función del mediador, respecto al acuerdo con eficacia jurídica, debe ser el asegurarse de que la parte material de lo acordado en mediación concuerde con la parte jurídica redactada y avalada por los abogados de las partes.

Esta Plataforma vuelve a reiterar que este Proyecto de Ley no puede tener como máximo objetivo la pretensión de desatascar los juzgados. La mediación sirve para entender los conflictos de una manera distinta, fomenta cultura de la paz, ayudando a las personas a responsabilizarse de sus actos y devolviendo al ciudadano su poder de decisión. Los tres aspectos subrayados ponen seriamente en peligro los objetivos del Anteproyecto.

La Plataforma Estatal para la colaboración en la Legislación Estatal de Mediación representa a 1210 profesionales de la mediación, a los que se suman y apoyan, entre otras, las siguientes instituciones: Consejo General de la Abogacía Española, Consejero General de Colegios oficiales de Psicólogos, Consejo General de Educadores Sociales, Consejo General de Trabajo Social, Colegio Nacional de Doctores y Licenciados en ciencias políticas y sociologías Colegio de Trabajadores Sociales de Madrid, Universidad de La Laguna, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria”

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PORQUÉ ES IMPORTANTE LA CONFIDENCIALIDAD

En el despacho somos especialmente cuidadosos al guardar el secreto profesional, no sólo por estar obligados a ello, tanto al actuar como abogados, como en los casos de mediación; nos referiremos a estos últimos, por haber sido objeto de controversia, al recogerse en una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, cuyo objeto era la división de una comunidad de bienes, contenidos de acuerdos que habían sido recogidos en actas de mediación, declarando, además, que ello “no supone la vulneración del principio de confidencialidad”.

No sin señalar nuestra absoluta disconformidad con ello,  es precisamente una base esencial para trabajar en mediación la confianza de los mediados en que lo tratado en las sesiones que van teniendo lugar no puede salir del ámbito en que se manifiesta. La mediación (y lo mismo cabría señalar con respecto a los procesos matrimoniales, o de familia) es un camino que se va recorriendo por etapas, y, en muchas ocasiones, los acuerdos que se alcanzan son modificados, a medida que se va avanzando en el proceso; la progresiva apertura y confianza que se intenta conseguir, con un importante esfuerzo de las partes, conlleva que los puntos iniciales se completen, o varíen, en función de los nuevos datos o posiciones que las partes van aportando. Si una persona que acude a mediar su conflicto, o incluso, a solucionarlo por vía de mutuo acuerdo, conociera que esos datos, o propuestas parciales podrían ser utilizados por el otro, o hechos públicos por el mediador y/o abogado, ninguna razón de ser tendría el propio proceso, en tanto en cuanto no podría implicarse en el mismo sobre la base de la confianza; en el otro, en el propio mediador o abogado, y, ni siquiera en el proceso.

No nos referimos, pues, a la inexcusable obligación de los profesionales de guardar secreto; se trata de algo que va más allá. Si predicamos las bondades de la solución de conflictos por la vía de la adopción de acuerdos mutuos, no podemos obviar algo que nos es exigible de manera absoluta: no puede utilizarse, ni total, ni parcialmente, ninguna de las informaciones obtenidas en ese ámbito, y, por ello, quebrarse la confianza de quienes acuden a nosotros, que por otra parte, es tan costoso construir.

Por ello, en el despacho se solicita a las partes que suscriban, junto con el mediador, un acuerdo de confidencialidad; el reflejo de los acuerdos que se van alcanzando tiene lugar en un documento que es conocido por las partes, pero del que no obtienen copia; y, si por alguna razón reclamaran la misma, deben estar de acuerdo ambos, y en el mismo se hará constar su condición provisional; esto es, que se trata de un simple borrador, y queda sometida su eficacia a la aprobación de un acuerdo global, o, como aconseja la Asociación Madrileña de Mediadores, que se trata de “borradores pendientes de corroboración y firma”. No se recoge firma de acuerdos  parciales que únicamente tendrán sentido en el marco de un acuerdo global.

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EL TRIBUNAL SUPREMO SE REFIERE A LA MEDIACION COMO OPCIÓN PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS

El Magistrado D.  Xavier O’Callaghan Muñoz, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, cita en varias Sentencias que resuelven controversias de familia la Mediación, como opción recomendable para evitar un procedimiento judicial, cuya resolución, como señala expresamente, resulta más dura para las partes en conflicto.
Recogemos referencia literal en Sentencia en la que figura como ponente, de la Sala Primera del Tribunal Supremo,  de 20 de mayo de 2010, dictada en Recurso: 1502/2006, que versa sobre materia sucesoria:

“Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2009, 3 de julio de 2009, 5 de marzo de 2010 , sobre la mediación.
Este caso, propio de una sucesión  mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra
claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña , de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010. En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica.”

Vemos, pues, cómo este Magistrado apunta a la mediación como herramienta eficaz, valorando sus posibles ventajas en un procedimiento sobre que versa sobre la atribución de un legado, materia de derecho de sucesiones, que, como él mismo señala, revela la existencia de un conflicto familiar, que podría haberse evitado.
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COMUNIDADES AUTÓNOMAS LEGISLAN ACERCA DE MEDIACIÓN

Haga click en el siguiente link para ver la iniciativa de la Comunidad Valenciana

LEY  DE MEDIACION VALENCIANA

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Responsabilidad de los mediados ante el proceso

 En ocasiones se recoge en un acuerdo de mediación una serie de normas de comportamiento que conviene que sean observadas por los mediados; algunos profesionales lo prefieren hacer así, y otros lo consideran legalista. Existen Centros de Mediación que dan a los clientes un decálogo. La Asociación de Mediadores en los tribunales de Michigan, Estados Unidos, dan por ejemplo unas bases sencillas:

  • Permitir a cada persona que hable sin interrupción
  • Ser corteses en la manera de dirigirse al otro
  • No pelearse
  • Escuchar lo que el otro tiene que decir. Puede descubrir que está de acuerdo con alguna de las cosas que dice
  • No acusar  al otro. No interpretar. Intentar ceñirse  a los hechos
  • No hablar por el otro; no hablar de sus intenciones, motivos o puntos de vista. Son suposiciones. En cuanto a intenciones, motivos y puntos de vista, hablar únicamente de los propios.
  • Pensar acerca de posibles opciones para resolver los problemas

Sea cual sea la fórmula (acuerdo firmado, sesión informativa) no conviene iniciar un proceso de mediación sin que sean explicadas las actitudes que, básicamente, se esperan de los mediados.

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Responsabilidad del mediador frente a las partes

La responsabilidad principal en la resolución del conflicto recae en los propios mediados, y esto merece una explicación, ya que, muchas veces en el despacho, ante esta afirmación, la pregunta es ¿y Ud. entonces qué papel juega en todo esto?  Por muy importante que haya sido el papel de un mediador al ayudar a alcanzar acuerdos en una negociación, no puede sustraerse a las partes su protagonismo a la hora de convenir voluntariamente una serie de pactos o acuerdos.

El mediador no puede imponer un acuerdo a ninguna de las partes; no puede ni siquiera tratar de influir en la adopción de decisiones por éstas, que son, finalmente, quienes van a vivir con ellas.

Sí puede, en cambio, facilitar la comunicación, desbloquearla cuando esto sea necesario, vigilar que ambas partes estén en igualdad de condiciones para negociar, corregir desequilibrios que hacen imposible que el acuerdo se asuma por los dos mediados, y, en fin, aplicar técnicas que faciliten el tránsito por un conflicto, su abordaje en las mejores condiciones posibles, y la aplicación de técnicas que faciliten, en cada caso, y dependiendo de las demandas del asunto, su negociación.

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La Mediación conectada con el Tribunal

Acaban de publicarse las conclusiones de un taller en el que se trabajó sobre la derivación a la mediación por parte de los Juzgados. Fue organizado por el Consejo General del Poder Judicial, y tuvo lugar en Mayo pasado. Dado el interés de las mismas, se las presentamos.

CONCLUSIONES TALLER MEDIACIÓN-CGPJ

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¿Existe un código de conducta en mediación?

El Council of Mediation Organization define la mediación como un enfoque, entre los distintos modos de abordar la resolución de conflictos en que un tercero imparcial interviene en una disputa, a requerimiento de las partes, para ayudarlas y facilitar la obtención de un acuerdo mutuamente satisfactorio acerca de las cuestiones objeto de discusión.

 

Se trata, pues, de una profesión con responsabilidades y deberes éticos. Su ejercicio implica la asunción de que toda persona/colectivo tiene derecho a negociar e intentar determinar los resultados de sus propios conflictos.

 

Los mediadores sabemos que nuestros deberes y obligaciones son complejos, y atañen a no sólo a las partes en conflicto, sino al propio proceso de mediación, al resto de mediadores, en su caso a los organismos que ofrecen y gestionan la práctica de la mediación.

 

Se dedican a la mediación profesionales que, frecuentemente, tienen otra formación anterior (psicólogos, abogados, educadores sociales … etc.) que, en cada caso, tienen su código deontológico correspondiente.  No obstante, el ejercicio de la profesión de mediador implica, en tales casos, la asunción de obligaciones adicionales. Veremos más adelante elementos de un código de conducta de un mediador individual, que contiene principios aplicables en su práctica, ya esa ésta privada o pública.

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El Senado insta al Gobierno a la custodia compartida en los divorcios

Transcribimos noticia de agencias, publicada en El Economista  el día 21 de Julio de 2010.

El Pleno del Senado ha aprobado una moción que insta al Gobierno a realizar las modificaciones legales necesarias para que la custodia compartida sea considerada el “régimen preferente” en los supuestos de separación o divorcio. Las asociaciones de padres y madres separados y divorciados han acogido la noticia con entusiasmo porque favorece a “lo más importante”: el interés de los hijos.
La iniciativa, promovida por el Grupo Parlamentario Popular y defendida por el senador por Castellón Manuel Altava, ha salido adelante con la oposición del PSOE y CiU, y un total de 132 votos favorables del PP, PNV, ERC, CC y PAR.
Altava ha explicado que el objetivo es “conjugar los dos principios fundamentales que concurren en los supuestos de no convivencia o ruptura de una pareja cuando existen hijos e hijas menores comunes”, de un lado “el derecho de los hijos” a tener una relación con ambos progenitores y, por otro, el “derecho-deber” de éstos “de proveer a la crianza y educación de los hijos”.
Del mismo modo, el parlamentario popular ha aseverado que no hay ningún estudio que diga que la alternancia de hogares sea perjudicial y ha afirmado que “la concesión de la guarda y custodia con carácter general a la madre va en contra del interés superior del menor, es injusto con los padres ya que pasan poco tiempo con sus hijos y afecta a las mujeres en su acceso, estabilidad y promoción laboral dificultándole la conciliación de la vida familiar y laboral”.
El interés de los hijos
La Confederación Estatal de Asociaciones de Padres y Madres Separados (CEMPS) ha considerado hoy que tras una separación o divorcio “lo más importante” son los intereses de los hijos, que se fortalecen con la custodia compartida.
Así lo ha afirmado hoy un vocal de CEMPS Francisco Palacios en una rueda de prensa, junto al senador del PP Manuel Altava, quien ha defendido la moción porque, en su opinión, cuando una pareja se divorcia o se separa no quiere decir que no persista “el vínculo de cariño” que hay entre padres e hijos.
Asimismo, ha recalcado que la custodia compartida supone la implicación de ambos progenitores en el cuidado de los hijos y no sólo de la mujer.
Por su parte, Palacios se ha mostrado a favor de la moción del PP y ha considerado que es “necesario” arbitrar mecanismos para reducir la contenciosidad y “sobre todo” para “no crear escenarios de vencedores y vencidos” tras una separación o un divorcio.

Una amplia mayoría, a favor
Según ha indicado, el 85% de la sociedad está favor de la custodia compartida y ha indicado que, de 2005 a 2009, los divorcios han aumentado de un 35% a un 41%. En este sentido, ha asegurado que cuando un matrimonio decide acabar su relación también afecta “a la familia que está apartada cuando no es la del progenitor custodio”.
La CEMPS ha insistido en que lo más importante son los intereses del menor, que se fortalecen cuando se respetan dos derechos fundamentales, como son el derecho del menor a seguir manteniendo la relación con ambos progenitores y, sobre todo, el de los padres a criar y educar a los hijos “en igualdad de condiciones”.
El presidente de la CEMPS en el País Vasco, Pedro Ruiz, también ha intervenido en la rueda de prensa y ha explicado que los objetivos de la confederación son los de favorecer las relaciones en igualdad de ambos progenitores, así como la custodia compartida preferente y la mediación familiar.

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Patrones de conflicto (I)

La tipología de conflictos ha sido objeto de numerosos análisis, por diferentes autores, y en relación con distintos criterios.
Existen teorías que atribuyen a la categorización de conflictos, o su estereotipación, consecuencias de fijeza, rigidez, y repetición; no sin reconocer este riesgo, lo cierto es que la aproximación a clasificaciones realizadas por expertos, puede orientar en un proceso de mediación. Por ello, vamos a analizar algunos de los tipos de conflicto a los que se refiere Josep Redorta en su libro “Cómo analizar los conflictos”, Ed. Paidós Ibérica, S.A., 2007.

Conflicto de recursos escasos
El concepto de “recurso escaso” aúna, en principio, necesidad y escasez, pero no siempre, como veremos. La idea de escasez tiene efectos psicológicos sobre el deseo y la motivación. Produce un efecto en su apreciación destacar que determinado producto es escaso. Existe una asociación entre la propia percepción de la imposibilidad de acceder a un bien, con la de pérdida de libertad, y la reacción es un aumento del deseo de disponer del producto prohibido.
Este fenómeno, además, contagia a la propia información sobre el bien. La información, cuanto más restringida y confidencial, más persuasiva resulta.
El poder motivante de la escasez es grande, y su máxima capacidad de incidencia se sitúa en torno a los dos años de edad, y en la adolescencia.
Los conflictos de recursos escasos tienden a vincularse a procesos de competición, y, por lo tanto, a derivar en conflictos de poder. Aquí aparece la clásica y típica asociación entre los conceptos de competición y de cooperación; por difícil que resulte, en un conflicto de recursos escasos (muy frecuente en una mediación familiar) no puede perderse de vista la interdependencia de objetivos de las partes implicadas; si éstos pueden conseguirse de manera satisfactoria para ambas partes, se configurará un proceso de cooperación, de otro modo, el resultado será de clara competición.

Conflicto de protección de autoestima
“Discutimos porque mi orgullo personal se siente herido”.
El concepto de “protección de la autoestima” tiene que ver con las conductas que, en un conflicto, utilizan las partes ante una situación vivida como amenazante para su orgullo. Son esenciales el autoconcepto, que constituye la raíz de la autoestima, y la realización de procesos comparativos con los demás, que nos hacen construir la idea que tenemos de nosotros mismos, de lo que valemos, de lo que merecemos.
La aparición de insultos, agresiones verbales, faltas de respeto, pretenden atacar la autoestima del otro. A veces las expresiones de desvalor se manifiestan de forma mucho más sutil, pero igualmente dañina.
Tan importante es este proceso, que, ante la aparición de reacciones violentas o muy violentas conviene que nos preguntemos si no existe algún ataque previo a la autoestima de quien adopta esa actitud.
Mruk, en “Autoestima; investigación, teoría y práctica”, Desclèe de Brouwer, señala una importante herramienta cuando un conflicto participa de esta categoría “el respeto y la atención son formas importantes de acepta al otro en un contexto amable, como también lo son el gusto y la admiración hacia alguien”. No podemos olvidar, por el contrario, que existen muchas maneras de atacar la autoestima, y todas ellas deberán evitarse; actitudes que ignoran, minusvaloran, de abuso, maltrato y abandono.

Seguiremos con otros tipos de conflictos en próximos posts.

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VALORES DE MEDIACIÓN

Cito a Jonan Fernández, Vivir y Convivir, Cuatro Aprendizajes básicos, Alianza Editorial, 2008 (págs 226-227):

“¿Cómo puede una persona llegar a entender profundamente, desde sí misma y desde su propia vivencia más personal que el diálogo, la cooperación, la escucha, la empatía o la responsabilidad son instrumentos vitales deseables y necesarios para vivir y convivir mejor, o que la paz, la justicia, la solidaridad o la igualdad son los fines más porpios de la condición humana?

La conciencia de limitación, la necesidad del agradecimiento, la escucha de la conciencia o el significado de la dignidad humana son vivencias que toda persona puede reconocer en sí misma. No son sólo lecciones que alguien nos enseña desde fuera de nosotros, son realidades que ya están dentro de cada uno de nosotros con un suelo profundo y vivo de nuestro ser humano … En algunas personas lo estarán de una manera más oculta o difusa, en otras, de un modo más desvelado y patente. Lo que importa es que están ahí.”

Me parece una magnífica invitación a todos en general a nivel vital, para situarnos en la relación con nosotros mismos y con los demás, y, en el ámbito profesional específico, a quienes trabajan en profesiones de ayuda; me refiero, necesariamente en este blog, a la mediación como herramienta para la solución de conflictos.

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El Tribunal Constitucional revisa el papel del Fiscal en la Custodia Compartida

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado, por providencia de 14 de abril de 2010, admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el art. 92.8 del Código Civil por la Audiencia Provincial de Las Palmas.

El citado artículo establece: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”

Se refiere, pues, a la posibilidad de que el Juez acuerde la custodia compartida en supuestos en que los padres no acuden al Juzgado con un convenio regulador en el que ésta esté pactada de mutuo acuerdo por ambos; se refiere a procedimientos contenciosos, en los que una de las partes, con oposición de la otra, solicita ese tipo de custodia; requiere, como requisito imprescindible, que cuente con el informe favorable previo del Ministerio Fiscal. Este está siendo uno de los puntos más conflictivos de la actual regulación de esta figura, y precisamente por ello se han planteado dos cuestiones de inconstitucionalidad: la primera de ellas por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª, en Auto de 13 de septiembre de 2006, y más recientemente por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2.ª, en Auto de 20 de enero de 2010.

El punto de vista, con el que nos mostramos absolutamente de acuerdo, es que la exigencia del preceptivo informe favorable para establecer la custodia compartida en supuestos contenciosos determina que se impida y se sustraiga al Juez el ejercicio efectivo de la potestad jurisdiccional, al vetarle la posibilidad de valorar por sí, aun en ausencia de la aprobación previa del Fiscal, si procede o no el establecimiento de este régimen de custodia compartida cuando el informe de aquél no sea favorable. (Vid. Auto Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección. 5.ª, 13-9-2006; Auto de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2.ª, 20-1-2010).

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LA NEGOCIACIÓN Y SUS VENTAJAS PARA EL CLIENTE

Que las negociaciones acaben con una solución que satisfaga totalmente a las partes en conflicto es infrecuente. Precisamente por ello, anhelamos alcanzar acuerdos en los que todo el mundo gane (yo gano-tú ganas) antes de aceptar que sólo una parte puede ganar. Dentro del ejercicio profesional de la abogacía, no es infrecuente que los profesionales, al representar los intereses de un cliente en cualquier procedimiento judicial -en que, por definición, al menos, la parte demandante está convencida de que le asisten razones legales- puede argumentar que sólo importa el beneficio de su cliente, pero no los intereses de la parte contraria.
Contrariamente a dicha postura, los acuerdos integrativos (yo gano-tú ganas), a los que ya nos hemos referido como los más deseables durante un proceso de negociación, tienen muchas ventajas frente a un litigio. Los términos por los que va a discurrir un procedimiento judicial son impredecibles, y ninguna parte puede estar segura de ganar, y de que sus pretensiones sean íntegramente estimadas. La famosa frase “vale más un mal arreglo que un buen pleito” viene a explicar una postura que muchos abogados intentamos, en principio, hacer valer, como una forma importante de proteger, de defender los intereses de nuestros clientes.
Alcanzar acuerdos mutuamente beneficiosos también puede crear valores adicionales a corto-largo plazo, para los clientes. Una solución ganar-ganar puede ser la base para una futura relación comercial entre las partes que negocian, o un acuerdo destacado, que trascienda, puede mejorar notablemente la imagen de una compañía en su sector, y por lo tanto, facilitar otras negociaciones, aunque no estén directamente relacionadas. Por ello, sin duda, intentar una solución donde todos ganen, y tener en cuenta los intereses de la parte contraria es algo que favorece a los intereses del propio cliente.

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LOS MEDIADORES NO EXISTIMOS

Ana Inchauspé, Presidenta de la Asociación Madileña de Mediadores escribía en la Revista de Mediación de Marzo de este año, entre otras cosas, lo siguiente:
“Ya lo aventuraba en el número anterior: por motivos que desconozco, nuestros políticos consideran que la mediación es como “coser y cantar”; en fin, cosa fácil, cosa de ponerse, de juntar a dos enfadados y hacerles ver que para qué se enfadan. Uno esforzándose para que sus alumnos entiendan, practiquen y se sientan seguros con no sé qué técnicas, y resulta que lo único que había que enseñarles era a solicitar un seguro de responsabilidad civil.
….
En muchos foros profesionales, jurídicos, psicológicos, centros, reuniones, seminarios, talleres, programas de televisión, artículos periodísticos, etc. …, se habla de mediación, proceso de mediación, ley estatal de mediación etc. Esto está muy bien, y nos beneficia, sin embargo, por mucho que releo, agudizo el oído y pongo mis cinco sentidos en ello, jamás oigo nada sobre los mediadores. … LOS MEDIADORES NO EXISTIMOS. Y cuando digo que no existimos me estoy refiriendo a ese espacio que nos corresponde como profesionales debidamente cualificados que ejercen una actividad …

No se puede ser mediador por una mera inscripción en el registro, ni por el aval de un seguro de responsabilidad civil a lo que, aparentemente, nos quiere reducir el Ministerio de Justicia en la Ley de Mediación y Arbitraje. No se es mediador únicamente cuando se realizan mediaciones intrajudiciales. Cuando una persona se autodenomina mediador, trabaja en ello y cobra por ello, debe ser un profesional debidamente formado. …”

Transcribo lo anterior, como continuación de los dos posts anteriores, referidos al Anteproyecto de Ley de Mediación y Arbitraje; y a modo de comentario acerca de la paupérrima condición que, precisamente a nivel estatal, y en abierta contradicción con las regulaciones de las Comunidades Autónomas, se atribuye a la figura del mediador. Una persona sin formación de clase alguna, que esté inscrita en un registro, y tenga contratado un seguro de responsabilidad civil. No muestra la preocupación que merece la ingente demanda de atención de necesidades sociales de solución de conflictos (nunca haremos suficiente hincapié en los asuntos de familia), la saturación de nuestros juzgados y tribunales. Quien quiere poner su asunto (no lo olvidemos, para cada persona, su asunto es, legítimamente, el mas importante)en manos de una persona que se limite a cumplir los requisitos anteriores, y ninguno de formación ni practica, en suma, de capacitación? Yo, desde luego, jamás lo haría. Puede que nuestro Ministro de Justicia, y sus compañeros de Gobierno, si. O … no será mas bien que, ni siquiera contemplan para si mismos la Mediacion como posibilidad? Lamento ser agorera, pero, si es así, mal vamos.

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ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES

Haga click en el siguiente vínculo para tener acceso al texto completo del Anteproyecto remitido por el Gobierno a las Cortes Generales del Estado. Dada la gran polémica que ha provocado, como explicábamos en el último post, será necesariamente objeto de comentarios posteriores.

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ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIACIÓN REMITIDO POR EL GOBIERNO A LAS CORTES EN FEBRERO DE 2010

Extractamos noticia de diariojuridico.com de 24 de febrero de 2010, escrita por Bernardo Cremades, abogado del Ilustre Colegio de Madrid:

“En el último Consejo de Ministros se anuncia por el Gobierno la remisión de tres proyectos de ley a las Cortes. Una nueva Ley de Mediación, una reforma de la Ley de Arbitraje y una complementaria de las dos anteriores por la que se modifica la Ley Orgánica del poder Judicial para adaptar las competencias de los juzgados y tribunales en estas materias.

La Ley de Mediación responde a una iniciativa de la Unión Europea para potenciar dicha forma alternativa de solución de conflictos, especialmente en asuntos civiles y mercantiles, quedando excluida la mediación laboral, penal y en materia de consumo. El sometimiento a mediación será voluntario excepto en los procesos de reclamación de cantidades inferiores a 6.000 €, en los que se exigirá haber iniciado el proceso a través de una sesión informativa gratuita como requisito previo para acudir a los tribunales. Nadie estará obligado a concluir un acuerdo ni a mantenerse en el procedimiento de mediación. La solicitud de inicio de la mediación, además, interrumpe la prescripción o caducidad de las acciones judiciales. El procedimiento garantizará la confidencialidad y la imparcialidad del mediador, sin que éste pueda imponer solución o medida concreta alguna. El plazo máximo para la mediación será de dos meses ampliable a otro más.

La introducción de la mediación en España viene complementada con el Estatuto de la persona mediadora. Ésta debe reunir las siguientes condiciones para ejercer como tal: tener un seguro de responsabilidad civil y estar inscrito en un registro público y de información gratuita para los ciudadanos.

La Ley de Enjuiciamiento Civil Española conoció ya la mediación como requisito previo indispensable para acudir a la jurisdicción ordinaria. Se convirtió en un mero trámite formal previo a la interposición de la demanda judicial. El éxito de la introducción de la mediación en España radica precisamente en el fomento y educación de la función mediadora. Sólo con buenos mediadores la finalidad legislativa cumplirá su misión.

….”

Con independencia de comentar esta noticia en mayor profundidad, sí quiero, hoy, dejar constancia del malestar que ha generado entre los mediadores profesionales el limitado establecimiento de requisitos para la prestación de este servicio en el Proyecto de Ley de Mediación. En las Leyes que se han ido aprobando por las Comunidades Autónomas (ver post de este blog de 19 de Octubre de 2009) se exige un nivel académico universitario, como también formación específica como Mediador. No parece, en principio, una buena idea rebajar estas exigencias, en la actualidad plenamente vigentes, dada la índole del trabajo a desarrollar por un Mediador, así como la existencia de profesionales que ya reúnen condiciones de preparación más adecuadas al fin que se persigue. La propuesta contenida en el Proyecto restará calidad a los servicios de solución de conflictos, y, sin duda, no resulta práctica, ya que no redundará en una mayor eficacia de la Administración de Justicia; restando valor a esta profesión, menores serán los resultados de evitación de procedimientos judiciales, que debería ser uno de los fines esenciales de esta regulación. Por último, y no por ello menos importante, la solución de problemas en el marco de una Mediación es un proceso complejo, y debe atenderse con sumo cuidado al trato que reciben las personas que acuden a ella. Cuantas más garantías existan de que dicho trabajo está respaldado por una buena formación y praxis, menos riesgo de que los mediados sufran consecuencias dañinas. Ambas cuestiones; eficacia de los procesos de resolución de conflictos, y adecuado manejo de éstos por parte de profesionales debidamente cualificados, resultan esenciales. Aunque habrá que esperar para ver cuál es la evolución de este texto legislativo, y su resultado final, desde luego, no parece haber empezado con buen pie.

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LENGUAJE Y TÉCNICAS DE COMUNICACIÓN

tolerancia-dialogoEl lenguaje es una de las principales, si no la mayor, técnica de comunicación. En un proceso de mediación debe manejarse por el profesional de manera positiva y precisa para resultar útil.

Para todas las personas es una herramienta que permite organizar nuestros pensamientos y plasmarlos en una dirección concreta; es, asimismo, un importante elemento movilizador de emociones, provoca, mediante asociaciones, distintos estados de ánimo, e igualmente, los refleja.

Como señala Lisa Parkinson (Mediación; Teoría y Práctica, Ed. Gedisa, 2005) el uso del lenguaje en la mediación es esencial. Debe ser:

a)      Un lenguaje sencillo y claro: cuando estamos sometidos a presión, nuestra capacidad de entender y asimilar información está limitada. Es, por ello, especialmente necesario manejar un lenguaje inteligible. Frases demasiado largas, o términos especializados, en estos casos, generalmente, jurídicos o psicológicos, confunden a los mediados.

b)      Un lenguaje positivo y cuidadoso: resulta mucho más útil encuadrar la situación de una mediación de una pareja en conflicto partiendo de expresiones como soluciones, planes, proyectos para el futuro, que recordarles la existencia de ese “conflicto de divorcio”. No debe, no obstante, dejar de atenderse a la complejidad de la situación en ningún caso: las parejas que se están separando no son felices, y el manejo de palabras que, obviando las circunstancias, insistan en subrayar una alegría que no existe, puede resultar muy contraproducente.

c)       Mirar al futuro: La mediación no es una terapia, aun cuando puede resultar terapeútica. Algunas cuestiones del pasado serán, sin duda, relevantes, y por ello, han de ser reconocidas; pero la mediación debe plantear cuestiones que hagan a los mediados dirigir su atención al futuro, y así conviene verbalizarlas. Les estimula, y resulta más útil para alcanzar acuerdos.

d)      Reconocer a las personas: es bueno repetir, introduciendo los cambios que sean necesarios, lo que los mediados manifiestan en el proceso. Permite corregir, confirmar, y facilita la escucha por parte del otro.

e)      Respeto: Facilita la comunicación referirse a cuestiones o incidentes concretos y específicos, cuando los mediados hacen generalizaciones acerca de las conductas del otro.

f)       Ayudar a que las parejas  hablen entre ellos, y no sólo con el mediador.

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LA CUSTODIA COMPARTIDA LLEGA AL TRIBUNAL SUPREMO

 

En nuestro sistema jurídico se encuentra regulada la custodia compartida por el Código Civil. Desde 2.005, se permite al juez acordarla únicamente en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores, y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el propio Código Civil , establece que el juez debe “valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”. Conviene, pues, que exista un acuerdo previo de los padres; ya haya sido alcanzado directamente en un procedimiento de mutuo acuerdo, o dentro de un proceso de mediación.

El 8 de Octubre de 2009, ha sido dictada Sentencia por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo  (Sentencia 623/2009) revocatoria de otra de una Audiencia Provincial, y estableciendo un régimen de custodia compartida. Contiene el siguiente comentario, dentro de uno de sus Fundamentos Jurídicos, que se refiere al otorgamiento de la custodia a padre y madre, en distintos países. Pasamos a trascribirlo, por su interés, y por ser la segunda Sentencia, que, sobre este asunto, dicta nuestro más alto Tribunal.

“Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.

Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya.

A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002 ) o en la Children Act 1989 inglesa , el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.”

Como Mediadora, considero esencial, a fin de obtener una custodia compartida, que ésta se sustente en acuerdos adoptados por los propios progenitores dentro del marco de un proceso de mediación; ello implica que esté suficientemente debatida, razonada, que sea querida por ambos, y que esté prevista en todos sus aspectos. Conviene mucho, por las razones que más adelante señalaré. Y, como abogada, si ésta se acuerda dentro de un proceso de mutuo acuerdo, será conveniente, igualmente, que el acuerdo relativo a este punto sea suficientemente sólido. No podemos olvidar que, en último término, y una vez en el Juzgado, esta decisión será revisada por el Fiscal, y que el Juez deberá considerar que redunda en beneficio de los hijos menores.

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JORNADA ORGANIZADA POR EL GRUPO DE MAGISTRADOS EUROPEOS POR LA MEDIACIÓN. PROYECTO DE LEY DE MEDIACIÓN EN ESPAÑA

spacerEn el día de hoy, en la sede del Consejo General del Poder Judicial, se ha celebrado una interesantísima sesión de formación promovida por GEMME  (Grupo de Magistrados Europeos por la Mediación) ESPAÑA. En el programa previsto, cuestiones tratadas en intervenciones sumamente atractivas, relacionadas con diversas posibilidades de la mediación a las que nos iremos refiriendo en este blog. Hoy vamos a ceñirnos, por su relevancia, únicamente a una de ellas, y es la regulación de la mediación a nivel estatal.

 

Tras inaugurar la jornada la Vocal del Consejo Excma. Sra. Margarita Uría, D. Santiago Hurtado Iglesias, Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia, ha realizado una exposición acerca de “La situación del proyecto de ley sobre mediación estatal”. Ya nos hemos referido (ver primer post del blog) a la necesidad de una Ley de Mediación. Es así, con independencia de la obligación que atañe a España, como Estado miembro de la Unión Europea, de elaborar un texto legal, antes del 21 de mayo de 2011, a fin de realizar la trasposición de la Directiva 2008/52, del Parlamento Europeo, conocida como Directiva Comunitaria sobre Mediación.

 El representante del Ministerio de Justicia hizo un esfuerzo muy loable por transmitir algunos de los principios que el Proyecto de Ley Mediación en que el Ministerio está trabajando, estarían contemplándose. Y decimos que fue muy loable, dada la indefinición en que dicho Proyecto debe encontrarse todavía. Sí quedó claro que permanecerán fuera del ámbito de la Ley todas aquellas cuestiones ajenas al derecho civil (que incluye el derecho de familia), y al derecho mercantil, y quedó en la más absoluta oscuridad si la mediación será o no, obligatoria, extra o intrajudicialmente. Quiere esto decir que no existe, en la actualidad, una posición acerca de si a los ciudadanos que, con algún problema legal de cualquiera de los ámbitos antes citados se les va a exigir, antes de iniciar un procedimiento judicial, haber intentado solucionar su conflicto en una mediación, o si el propio Juzgado que conozca de su asunto les podrá derivar a un mediador. Magistrados, Fiscales y Secretarios Judiciales asistentes se mostraron a favor de la obligatoriedad.  Personalmente, no puedo estar más de acuerdo. El propio Secretario General Técnico reconocía que en España no existe una cultura de mediación. Bien, pues hágase. El único modo es que sea necesario acceder a esta antes de iniciar un pleito. Si se la relega, si en este momento el Ministerio de Justicia no elabora un Proyecto ambicioso, no pasará de ser una muy bienintencionada regulación de una magnífica herramienta necesaria para el bienestar social, y, dentro de éste, un mejor funcionamiento de la Administración de Justicia, y corremos el riesgo de que termine vacía de contenido, como otros loables intentos (i.e. conciliación) anteriores.

Otra cuestión acerca de la que nos posicionamos es que debe existir mediación extrajudicial; con, o sin mediación intrajudicial, es necesario que exista (y así se demandaba esta mañana en el turno de preguntas) una oferta privada cualificada a la que se pueda acudir. Hasta ahora, la mediación se circunscribe al ámbito de la Administración; aunque se ofrece en despachos, como este, la mayoría de asuntos se ofrecen como parte de un servicio público. No debe ser así, se trata de una profesión de ayuda, y la oferta debe crecer.

El Secretario General Técnico dio a entender (al menos a mí) que la mediación no será obligatoria. Expuso las diferencias entre los sistemas judiciales de corte anglosajón (en Inglaterra es preceptivo intentar una mediación antes de litigar), y el nuestro. No compartimos, aun reconociendo esa evidente diferencia, que ello pueda afectar a los prolegómenos de un procedimiento, que, en buena medida, debería intentar evitarse.

Magníficas las intervenciones de los miembros de la carrera judicial que allí estaban, me dejaron con una muy grata sensación de que, desde posiciones responsables y seria, se valora muy positivamente la mediación, y no se escatiman esfuerzos personales por fomentarla, y hacerla crecer.

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PRIMER CONGRESO INTERNACIONAL DE JUSTICIA RESTAURATIVA Y MEDIACIÓN PENAL

Va a celebrarse en España el Primer Congreso Internacional sobre Justicia Restaurativa y Medación Penal los días 4 y 5 de marzo de 2009, en Burgos. Pueden acceder al folleto informativo del Congreso en www.restorativejustice.org.

 

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CAMBIO DE PARADIGMA EN LA GESTIÓN DE CONFLICTOS

CAMBIO DE PARADIGMAEn su estupendo libro “Cómo Analizar los Conflictos” (Ed. Paidós, Barcelona, 2007) Josep Redorta, Abogado y Mediador, realiza un interesante y pormenorizado análisis acerca de la tipología de conflictos, a fin de que pueda ser utilizada como una herramienta de mediación.

El análisis de conflictos es un área  relativamente nueva, y ello implica, en este campo,  no ya la existencia de teorías muy diversas, sino que, además, algunas de ellas sean abiertamente contradictorias. Watzlawick, Beavin y Jackson, en “Teoría de la Comunicación Humana” (Herder, 1991), “En tanto la ciencia se ocupó del estudio de relaciones lineales, unidireccionales y progresivas, de tipo causa-efecto, una serie de fenómenos muy importantes ha permanecido fuera del inmenso territorio conquistado por el conocimiento científico en los últimos cuatro siglos”. Son incontables los expertos en solución de conflictos que parten de la base de lo complejo y lo impredecible, y manifiestan este punto de partida como algo, que, necesariamente, deberá tenerse muy en cuenta en este campo. Nuestra Sociedad se encuentra, pues, ante un mero esbozo de cuáles serán las líneas de pensamiento y actuación en el campo de resolución de conflictos en los años venideros, en que, sin duda, se irá avanzando, por ser esta una cuestión muy demandada.

A lo largo de la historia del pensamiento, cambios de paradigma han supuesto cambios en el mundo. Del pensamiento lineal, basado en principios aristotélicos y caracterizado por el principio de causa-efecto, y por ello, determinista, hemos hecho un camino hacia el pensamiento no lineal, y ello constituye un buen ejemplo de cambio de paradigma; hemos llegado al paradigma de la complejidad, que con respecto al principio de causa-efecto, para cuestionarlo, sólo necesita poner de manifiesto cómo las relaciones causa-efecto no obedecen a un patrón preciso ni exacto, siendo, por el contrario,  impredecibles y desproporcionadas. Como señala Redorta. “El nuevo paradigma nos ayuda a pensar desde lo simplificado a lo complejo, de lo cartesiano a lo no cartesiano, y, por tanto, de lo racional a lo intuitivo, de lo analítico a lo sintético, de lo reduccionista a lo holístico, y, en resumen, de lo lineal a lo no lineal.” (pág. 51).

Todo un reto, y por eso me gusta, en este año que acaba, dejar este post como última entrada; y abierto al 2010. Deseo un Feliz Año para todos, lleno de aceptación y alegría.

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VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA MEDIACIÓN

floresmacro ¿Es mejor una mediación que un divorcio de mutuo acuerdo? ¿o contencioso? Depende. Sí parece claro que cuanto antes se afronte el conflicto, de la manera que sea, mejor; que cuanto más se rebaje la intensidad emocional de éste, menor será el grado de sufrimiento de los afectados. Aquí reflexionamos hoy sobre ventajas e inconvenientes de la mediación.

 Se trata de una opinión personal, pero creo que cuanto más delicada sea la situación, desde un punto de vista emocional, más ventajas tendrá el proceso de mediación sobre un divorcio de mutuo acuerdo.

 Las ventajas a que me refiero son de índole personal, y por esto, no siempre suficientemente valoradas. La  urgente necesidad que ambos miembros de la pareja sienten de cerrar decisiones que van a ordenar la vida futura de la familia no puede discutirse, y prima, en muchas ocasiones, sobre el cuidado que necesitan de que el abordaje de todo lo relacionado con su separación se haga de manera cuidadosa, y sin perder en ningún momento de vista sus respectivas necesidades personales. En una mediación se facilita a las personas  la apropiación responsable de su conflicto y esto casi siempre se traduce en un mejor manejo del mismo. Estamos ya hablando de una ventaja personal importante; además, desde el primer momento los mediados están en contacto con la intención que les ha conducido a elegir este proceso. Una mediación requiere la adopción de actitudes y el manejo de una serie de situaciones, que conduce en todo momento el mediador, y que son las que facilitarán el tránsito por el camino doloroso que generalmente supone el reconocimiento la situación, y de sus causas,  que, de manera específica, en el caso de las parejas,  lleva aparejados múltiples sentimientos y emociones difíciles; fracaso, pérdida, abandono, y rabia y tristeza. 

A las que estamos considerando aquí ventajas de tipo personal, habrá quien oponga, no sin razón, que un tratamiento más aséptico por parte de un profesional que maneja conocimientos técnicos sobre cuestiones que no quedan en manos de la pareja, de alguien que otorga confianza para decidir (partiendo de sus opiniones y consejos), es mejor, porque “enfría” una situación de por sí, en general, candente y delicada. Además, muchas personas, abrumadas por los sentimientos dolorosos a que antes me refería, se sienten incapaces de participar de manera activa en la toma de decisiones que atañen a su futuro, aun con la ayuda de un mediador.  Bien, en estos casos, ésta puede ser una ventaja, frente a un proceso de mediación. No obstante, no puedo evitar reflejar aquí que, generalmente, más tarde aparecerá la necesidad de atender a las cuestiones de tipo personal, que han quedado “sofocadas” y que en un proceso de mediación, de manera natural –si no, no estaríamos hablando de ello- tienen un papel relevante, y deben ser atendidas con delicadeza y cercanía.

 La gran ventaja inherente a un proceso de mediación es el alto grado de cumplimiento de los acuerdos alcanzados. Lógicamente, a mayor grado de implicación en la elaboración de acuerdos,  mayor motivación para su cumplimiento. No deja de ser una observación un tanto general, de todos modos, habrá excepciones, personas, que, desde una posición natural de respeto a las instituciones, o a la Autoridad, estén más predispuestas a cumplir con acuerdos procedentes del exterior.

Y otra ventaja más; el colapso de la Administración de Justicia, la judicialización de todo lo que guarda relación con una familia cuyos padres están divorciados está adquiriendo unos tintes preocupantes. La Justicia no resuelve eficazmente (no puede hacerlo) de manera rápida y proporcionando orden y equilibrio a las familias en conflicto, sus problemas. Debería ser el último recurso. El retraso en la tramitación de expedientes, la necesaria rapidez con que éstos, una vez llegado su turno, se valoran, la falta de medios, pese al enorme esfuerzo realizado por Jueces y personal de los Juzgados de Familia, así como los también colapsados gabinetes psicosociales, ponen de manifiesto que esta solución, por muy bienintencionada que sea, no ayuda de manera satisfactoria a las parejas y a sus hijos a encarar su futuro sobre bases de reconocimiento mutuo, y, lo que es más importante, con la fuerza que les da conocerse capaces de acordar, por sí, los problemas que se planteen en el futuro.

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MEDIACIÓN FAMILIAR EN ESPAÑA. MARCO LEGAL

La normativa que regula en España la Mediación familiar es de ámbito autonómico. Se encuentra pendiente de elaboración una Ley de Mediación de ámbito estatal (ver post de agosto de 2009). Desde 2001, en que se promulgó la Ley de este objeto en Cataluña, hasta 2009, en que ha elaborado un texto legislativo la Comunidad Autónoma de Andalucía (y Cataluña ha aprobado una norma de desarrollo, la Ley 15/2009), las Leyes aprobadas por distintas Comunidades Autónomas son las siguientes.

 

Cataluña: Aprobada el 15 de Marzo de 2001 – Ley 1/2001. Nueva Ley 15/2009, de 22 de Julio, regula la Mediación en el ámbito del derecho privado.

Ámbito Objetivo: Establece un criterio de mediación total o parcial, según afecte a todas o algunas de las materias que habitualmente se ventilan en la Mediación Familiar.

Perfil del Mediador y Formación Profesional: El mediador debe ejercer una profesión específica;  abogado, psicólogo, trabajador social, educador social o pedagogo y que esté colegiado en su respectivo colegio.

Galicia: Aprobada el 31 de Mayo de 2001 – Ley 4/2001.

 
Perfil del Mediador y Formación Profesional: El mediador puede ser cualquier persona que reúna los requisitos de experiencia profesional y formación especifica que se establecerán por vía reglamentaria.

 Comunidad Valenciana: aprobada el 26 de Noviembre de 2001 –  Ley 7/2001.

Perfil del Mediador y Formación Profesional: El profesional de la mediación familiar, salvo que por normativa legal se establezca la titulación específica que habilite para desempeñar tal actividad, deberá tener formación universitaria en las disciplinas de Derecho, Psicología o Trabajo Social, Educación Social o Graduado Social, sin perjuicio de que deban acreditar, para poder inscribirse en el Registro de Personas Mediadoras Familiares, el aprovechamiento de una formación universitaria específica de postgrado en los distintos niveles de experto, especialista o master.

Canarias; aprobada el 8 de Abril de 2003 – Ley 15/2003.

Ámbito Objetivo: Establece el marco inicial a fin de informar, orientar y asistir a los familiares en conflicto.
Perfil del Mediador y Formación Profesional: El mediador deberá tener formación universitaria en las carreras de Derecho, Psicología o Trabajo Social y estar inscrito en sus respetivos colegios profesionales, así como en el registro Público de Mediadores Familiares de Canarias.
Si carece de titulación en Derecho deberá contar con el debido asesoramiento legal.

Castilla La Mancha: aprobada el 24 de Mayo de 2005 – Ley 4/2005.

 Ámbito Objetivo: Establece el marco inicial a fin de informar, promover, orientar y asistir a las familias en conflicto.
Perfil del Mediador y Formación Profesional: El mediador deberá tener formación universitaria en las carreras de Derecho, Pedagogía, Psicología, Psicopedagogía o o Social o Educación Social, pudiendo estar o no inscrito en el registro Público de Personas y Entidades Mediadoras de Castilla La Mancha.

Castilla – León: aprobada el 6 de Abril de 2006 – Ley 1/2006.

Ámbito Objetivo: Establece el marco inicial a fin de informar, promover, orientar y asistir a las familias en conflicto con expresa excepción de los casos de violencia y/o maltrato.
Perfil del Mediador y Formación Profesional: El mediador deberá tener formación universitaria en las carreras de Derecho, Psicología, Psicopedagogía, Sociología, Pedagogía, Trabajo Social o Educación Social (o cualquier otra Licenciatura, o Diplomatura en carreras de carácter social, educativo, jurídico, psicológico o sanitario) y estar inscrito en el Registro Público de Mediadores Familiares de Castilla y León.

 

Comunidad Autónoma Balear: ha sido aprobada el 22 de Noviembre de 2006 – Ley 18/2006.

Ámbito Objetivo: Establece el marco inicial a fin de promover, administrar, y facilitar el acceso de la ciudadanía a la Mediación Familiar.
Perfil del Mediador y Formación Profesional: El mediador deberá tener formación universitaria en las carreras de Derecho, Psicología, Pedagogía, Psicopedagogía,  Trabajo Social o Educación Social y estar inscrito en el registro Público de Mediadores de las Islas Baleares.

Madrid: aprobada el 21 de Febrero de 2007 – Ley 1/2007.

Ámbito Objetivo: Establece su ámbito con la finalidad de prevenir o minimizar los conflictos intrafamiliares, evitar en la medida de lo posible la apertura de procedimientos judiciales de carácter contencioso y además de promover, administrar, y facilitar el acceso de la ciudadanía a la Mediación Familiar
Perfil del Mediador y Formación Profesional: El mediador deberá tener además de la  formación específica, poseer un título universitario de grado superior o medio con validez en territorio español y estar inscripto en el Registro de Mediadores de Comunidad de Madrid.

 

Principado de Asturias: aprobada el 23 de Marzo de 2007 – Ley 3/2007.

Ámbito Objetivo: Establece el marco inicial a fin de promover, administrar, y facilitar el acceso de la ciudadanía a la Mediación Familiar.
Perfil del Mediador y Formación Profesional: El mediador deberá tener formación universitaria en las carreras de Derecho, Psicología, Pedagogía, Trabajo Social o Educación Social y estar inscrito en el Registro Público de Mediadores del Principado.

 

País Vasco: aprobada el 8 de Febrero de 2008 – Ley 1/2008.

Ámbito Objetivo: Establece el criterio de mediación familiar integral, conforme la actuación sea coordinada con el resto de servicios del sistema de servicios y protección social para la atención de conflictos familiares o grupo de convivencia.
Perfil del Mediador y Formación Profesional: El mediador debe ser un profesional que acredite licenciatura en Derecho, Psicología, Pedagogía o Psicopedagogía o Diplomatura en Trabajo Social o Educación Social y que demuestre a su vez una preparación suficiente y continua en mediación familiar.

 

Andalucía: aprobada el 1 de Febrero de 2009 – Ley 1/2009.

Ámbito Objetivo: Establece como criterio de mediación familiar, el procedimiento extrajudicial de gestión de conflictos no violentos entre miembros de una familia o grupo de convivencia.
Perfil del Mediador y Formación Profesional: El mediador debe ser un profesional que acredite licenciatura en Derecho, Psicología, Sociología, Pedagogía, Trabajo Social o Educación Social y que demuestre a su vez una formación específica o experiencia en mediación familiar.

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MEDIACIÓN VERSUS DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO (2)

El análisis de mediación versus procedimiento de mutuo acuerdo debe tener en cuenta la diferencia entre las características que en la prestación del servicio se dan, y que vienen necesariamente condicionadas por los profesionales que, en cada caso, asisten a la pareja en conflicto.

Los Mediadores, siempre, y con independencia de su formación de origen, tienen como objetivo esencial facilitar la comunicación entre los propios mediados.

Ello implica, en muchas ocasiones, dejar de lado sus puntos de vista acerca de los acuerdos que alcancen los mediados, e incluso sus propios conocimientos técnicos (en el caso de quienes somos abogados, permitir la adopción de acuerdos que, no “encajen” estrictamente en los parámetros preestablecidos a que me refería la semana pasada).

En un proceso de mediación existe un centro permanente: la existencia de un conflicto que “pertenece” a los mediados, y es a ellos a quienes corresponde solucionarlo. El mediador únicamente facilita y maneja herramientas que permiten, sin perder de vista en ningún momento ese conflicto, que cada una de las personas implicadas puedan hacerse cargo de él y mantener la conexión consigo mismas, con sus sentimientos y emociones, aceptándolos en su totalidad. Malos serán los acuerdos que no atiendan a estas demandas, que generalmente dan pistas muy reveladoras a cerca de lo adecuado o no de los acuerdos para esos clientes específicos. Además, y para no interferir en este proceso de reconocimiento de cada uno de los mediados, el mediador deberá estar atento a sus propios registros emocionales, de tal manera que, al reconocerlos como propios, no interfieran con los de los mediados, evitando así cualquier clase de posicionamiento en el conflicto.

Los abogados manejamos conocimientos legales a los que los mediados generalmente no han tenido acceso, y así la manera de abordar el proceso de un mutuo acuerdo, tiene lugar desde un plano distinto al de los mediados. Si la pareja contrata los servicios de un único profesional, éste tenderá a ejercer de árbitro entre ambos, siendo, en no pocos casos, quien diga qué acuerdos se ajustan al sistema legal vigente y cuáles no, e incluso cuáles convienen; esto, necesariamente supone limitaciones a las parejas cuya capacidad de comunicación se ha logrado restablecer dentro del procedimiento, al proponer posibilidades de organizar su vida futura.

Si son dos los profesionales, la distancia entre los clientes se agranda. Cada propuesta pasa por el abogado correspondiente, y luego por una conversación entre él y su compañero, a las que son ajenas las personas en conflicto. Los profesionales asumimos, de esta manera, un rol mucho más directivo, aunque a veces es conveniente para los clientes, si éstos carecen de la mínima confianza y fuerza que requiere la capacidad para afrontar, hacer suyo, y manejar el conflicto.

Esta situación es, casi siempre, temporal, y también puede manejarse con delicadeza en un proceso de mediación, pero más laboriosamente.

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MEDIACIÓN VERSUS DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO (1)

Intento señalar aquí, de manera comparativa, las diferencias fundamentales entre dos de los posibles abordajes de un tipo de conflictos: el de la separación de cónyuges o parejas de hecho (en adelante, parejas), con o sin hijos, mediante un proceso de mediación, y mediante un proceso de divorcio o separación de “mutuo acuerdo”, con uno o dos abogados que negocian en nombre de sus clientes.

Valoramos, pues, dos posibilidades: que la pareja opte por solicitar un proceso de mediación; o bien acuda a uno o dos profesionales del Derecho para que, con la intervención de éstos, negociando una separación desde el punto de vista legal, se tramite ésta conforme a lo conocido como un “proceso de mutuo acuerdo”.

Obviamente, la finalidad última en ambos casos es la misma: consiste en ajustar el modo de vida de la familia a raíz de la separación de los padres.

La primera de las diferencias entre uno y otro medio de resolver el conflicto aparece ya aquí: en un proceso de “mutuo acuerdo” se pretenderá, finalmente, alcanzar acuerdos sometidos a un guión previo, conocido como Convenio Regulador, que recoge puntos acerca de lo que la Ley “obliga” a pactar a la pareja.

Son los puntos que, necesariamente, debe recoger el convenio regulador, y que se refieren a:

– Domicilio familiar: Generalmente se parte de la premisa de que uno de los miembros de la pareja debe abandonarlo, quedando en él el otro, junto con los hijos de ambos.

– Custodia de los hijos: si no es compartida, con quien vivirán los hijos. El miembro de la pareja a quien se asigne esta custodia será el que permanecerá en el último domicilio familiar hasta que los hijos sean independientes económicamente.

– Régimen de visitas: Cómo van a comunicarse los progenitores no custodios, con los hijos. Dentro de este guión tan predeterminado, este punto, al igual que los anteriores, tampoco va a ser flexible. Normalmente, el tiempo libre se dividirá, según la edad de los niños, entre ambos padres a partes iguales. Mitad de vacaciones, fines de semanas alternos.

– Pensión alimenticia: qué cantidad deberá pagarse a quien ostente la guarda y custodia de los hijos para cubrir las necesidades de estos.

– Pensión compensatoria: En caso de que quepa asignarla al miembro de la pareja que tras la separación queda en una situación de inferioridad económica mayor, determinación de su cuantía, y, en su caso, modo de pago.

De por sí, la existencia de este guión necesario, acerca del que resulta obligatorio pactar decisiones resultan de obligado cumplimiento, es muy significativa;  el Estado, a través de nuestro sistema legal y judicial considera determinadas cuestiones como de interés público. Parte de una actitud de protección a los ciudadanos, o paternalista, por así decirlo, y, consecuentemente, prevé su “necesaria intervención”.

En un proceso de mediación, sin embargo, sin dejar de lado ninguna de las anteriores cuestiones, se espera que éstas aparezcan de manera natural, porque de esa forma afectan a la vida de los protagonistas del proceso. El abordaje de estas cuestiones, sin embargo, no se realiza desde una “guionización” por parte de un profesional, sino siempre partiendo de los problemas que van a plantear los mediados. Si alguna cuestión fuera evitada por éstos, se les enfrenta a ella, pero no de una manera tan rígida.

Las soluciones pueden ser, asimismo, mucho más creativas.

Los Abogados estamos acostumbrados a manejar unos “escenarios tipo” demasiado a menudo:  variables conjuntas en las que intentamos encajar cada proceso de mutuo acuerdo. En el mejor de los casos, se intenta hacer una aproximación atenta y cuidadosa de los clientes. La legitimidad la marca la Ley, no el mero hecho de que se trata de personas con un problema importante, generalmente situación de crisis dolorosa. Y, desde aquí, se intenta, repito, en el mejor de los casos con delicadeza, conducir, guiar a los clientes hasta que éstos tengan una percepción clara de qué es lícito defender, y qué tiene posibilidades de éxito y qué no.

En el peor de los caso, no muy infrecuente (desafortunadamente), el profesional del derecho considerará que su trabajo consiste en obtener lo mejor para su cliente, entendiendo “lo mejor” desde parámetros cuantificativos. Más o menos pensión económica, mayor tiempo con los hijos, o reparto de los bienes comunes lo más ventajoso posible.

Obviamente, esta postura tiene un coste personal, en la relación de ambos entre sí, y, finalmente, con sus hijos. La obtención del mayor beneficio posible, el imponerse a la otra parte, no deja bien ni al profesional ni mucho menos a sus clientes. Tampoco la situación contraria. Se da un escenario de vencedores y vencidos dañino a medio-largo plazo para todos ellos, que, además, altera el orden natural del sistema familiar.

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PODER Y CONFIANZA COMO ESTRATEGIAS DE NEGOCIACIÓN

Volvemos a publicar un post antiguo, pero vigente, para suavizar un poco tanto link a leyes como últimamente estamos publicando

250px-Gandhi_smilingPara entender porqué los menos poderosos prevalecen a veces sobre sus compañeros más fuertes, necesitamos analizar el poder como un concepto relacional y de percepción.

La dimensión relacional, a que nos referimos, es en el sentido de “A tiene poder sobre B si, por sí misma, puede conseguir que B haga algo que de otro modo no haría” . Dentro de ese enunciado, la mayoría de las ONG tienen menos recursos que cualquiera de los Bancos de nuestro país (quizá habría que matizar esta última parte de la frase, escrita hace casi tres años). Aún así, no pocas entidades financieras (léase aquí también grandes empresas) conocen que pueden aumentar la legitimidad de sus programas, y una mejor percepción por parte de la sociedad, mediante la inclusión de proyectos y asignaciones a Organizaciones No Gubernamentales. De hecho, lo hacen, buscando, y obteniendo así un beneficio. Visto así, partes con recursos desiguales pueden perfectamente compartir una relación mutuamente dependiente.

También merece la pena que seamos conscientes de que el poder, a veces, está en los ojos de quien mira. Los recursos basados en la fuerza de una parte no se traducen, necesariamente en un poder efectivo de negociación, que es algo mucho más contextual: Los propios Fisher&Ury citan, en este sentido,  el ejemplo de los Estados Unidos, un país que “es rico y tiene muchas bombas nucleares, pero ninguna ha sido de mucha ayuda para impedir acciones terroristas o conseguir la liberación de rehenes cuando han estado en lugares como Beirut”.

En cambio, una táctica generalmente omitida dentro de la categoría de las que se basan en el uso del poder resulta, en cambio, ser una de las más efectivas; magníficamente utilizada por, entre otros, líderes paradigmáticos, como Martin Luther King, o Gandhi, la llamada “estrategia de la vergüenza”, consistente en mostrar determinadas realidades, apelando así a la conciencia de los testigos, y, sí, utilizar la inevitable vergüenza que provocan.  Ambos líderes partían de la siguiente premisa básica: una vez que un comportamiento que nos hace sentir vergüenza es simplemente expuesto (una grave  injusticia moral, un claro abuso, una imposición desproporcionada de fuerza) las partes más débiles (en los casos que estamos citando, las personas frente a los gobiernos) pueden construir la fuerza y la confianza en que basan su negociación a partir de un potente sentimiento de legitimidad.

En las relaciones desiguales, la construcción de confianza resulta esencial para la parte más débil, de tal modo que a tenga la posibilidad de acceder a la fuerza que otorga no sólo el compromiso apasionado con una idea (especialmente válido en los dos ejemplos a que nos hemos referido) sino, y esto sí es muy necesario en un conflicto de cualquier nivel,  la esperanza de que esa idea pueda hacerse realidad.

Cualquiera que sea el proceso de negociación, y esto incluye la mediación, también puede ocurrir esto. No pocas veces aparecen importantes desequilibrios que requieren dotar de fuerza a la parte más debilitada para que mantenga su presencia. Como tampoco es infrecuente que la mera  fuerza no sirva, por sí sola, para convencer.

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NECESIDAD DE REGULACIÓN DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR

En 2009, ha sido objeto de tratamiento esta cuestión en el Congreso. Los distintos grupos parlamentarios han instado al Gobierno para que inicie ya los trámites necesarios para regular,a nivel estatal, la mediación, de tal modo que la normativa existente, a nivel de las práctica totalidad de las Comunidades Autónomas, sea objeto de armonización y refuerzo. Llama la atención el dato que aparece en esta noticia de la Agencia EFE, en la que, uno de los grupos políticos, intentaba agilizar al máximo esta necesaria regulación, partiendo del dato de que en los 27 meses inmediatos anteriores ha tenido lugar la misma petición de divorcios que en los últimos 8 años!!!.

Ley de Mediacion Familiar en España: 2009
Fecha de publicación: 2009-03-28.

El Congreso insta al Gobierno a aprobar en 2009 una ley de mediación familiar
EFE – 03/02/2009
Madrid, 3 feb (EFE).-
La Comisión de Justicia del Congreso ha aprobado hoy una proposición no de ley presentada por el grupo parlamentario de ERC-IU-ICV que insta al Gobierno a presentar a lo largo de 2009 una ley sobre mediación familiar basada en los principios de “voluntariedad, imparcialidad y confidencialidad”.
Aunque ERC-IU-ICV planteaba que la propuesta se remitiera a la Cámara en el plazo de 6 meses, finalmente se ha aceptado un enmienda del PSOE, que da un margen más amplio -1 año- para que el Ejecutivo presente la iniciativa, lo que permitirá así adaptar la legislación española a la directiva aprobada en mayo de 2008 en la Unión Europea sobre esta materia.
El Gobierno debe cumplir el mandato legal que se estableció en la Ley de reforma del Código Civil y de Enjuiciamiento Criminal de 2005 en lo referente a las separaciones y divorcios, y es momento de que se promueva la prometida Ley de Mediación Familiar para facilitar la solución de los litigios por la vía del mutuo acuerdo.
Durante el debate en comisión se ha rechazado una enmienda del PP, que proponía rebajar el plazo para la presentación del proyecto en el Congreso a 3 meses, dado que, según ha asegurado la diputada Dolores Montserrat, en los últimos 27 meses se han registrado en nuestro país 365.000 divorcios, “tantos como en los últimos 8 años”.
Ante el rechazo de su enmienda el PP ha votado en contra de la propuesta de ERC-IU-ICV, que ha contado con el apoyo del resto de los grupos parlamentarios de la Cámara Baja.
Por otra parte, la comisión ha acordado hoy instar al Gobierno a que remita al Congreso un estudio que permita conocer el grado de utilización de la custodia compartida de los hijos.
Se trata de conocer el grado de satisfacción y utilidad de esta figura incorporada a la legislación hace 3 años, ha explicado la autora de la proposición, la diputada del BNG Olaia Fernández, quien ha aceptado una enmienda del PSOE por la que el estudio no medirá el “bienestar” de los niños afectados por considerar que se trata de una intromisión en el ámbito familiar.
La propuesta no ha contado con el apoyo del PP, que se ha abstenido por considerar que el estudio debería realizarse en sede parlamentaria y no por medio del Ejecutivo, ya que son los propios legisladores los que deben estudiar los efectos de las normas que aprueban.
EFE

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Bienvenido a uno de los primeros blogs de mediación en España, escrito por Rosa Mijangos, Abogado y Mediadora

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