El Blog de Mediación

escrito por Rosa Mijangos

Por el International Mediation Institute.

http://imimediation.org/stop-shovelling-smoke

En el desarrollo de las ADR (resolución alternativa de disputas), tanto los propios profesionales, los clientes, como las otras profesiones, y, en otros países (lamentablemente, todavía no en España) existen organismos encargados de la supervisión y control de la prestación de estos servicios que se han preocupado por establecer estándares para la conducta ética en mediación. Los motivos son de diversa índole, pero interesantes en cualquier caso, nos referimos a: 

-       la necesidad de tener que educar a los usuarios/clientes de mediación para que puedan elegir un servicio ético;

-       garantizar que los usuarios/clientes reciban una atención que cumpla los estándares seleccionados, y,

-       la propia protección de la reputación de los mediadores, diferenciando la práctica de aquellos que no respeten las normas.

En España, en un futuro espero no muy lejano, vamos a necesitar abordar estas cuestiones. En la historia del desarrollo de la mediación en otros países más avanzados, (por ejemplo, Argentina, Estados Unidos, Reino Unido) ha existido un gran empeño en aplicar algunas normas a la práctica de los profesionales independientes. Por lo general, estas normas no son aplicables de la misma manera a aquellos mediadores que estén en relación de dependencia con una institución pública, por ejemplo la Justicia, o la propia Administración en su condición de proveedora de la mediación como un servicio público. Puesto que es no sólo una necesidad real, sino también, esperemos, una tendencia la práctica de la mediación a nivel privado, vamos a repasar brevemente algunos de estos códigos. En su mayor parte, estas normas establecen que los mediadores tienen obligaciones éticas hacia las partes, hacia la profesión y hacia sí mismos. Deben ser honestos, actuar de buena fe y con profesionalidad, ser diligentes, y no comprometer nunca los intereses de las partes a costa de los suyos propios.

Obligaciones de los mediadores:

1. Imparcialidad.
2. Asegurarse de obtener el consentimiento informado de las partes, para garantizar que ellas entiendan la naturaleza del proceso, los procedimientos, el papel del mediador, y su relación, como partes, con éste.
3. Confidencialidad.
4. Evitar trabajar/abandonar asuntos en los que prevea conflictos de interés.
5. Llevar a cabo el proceso en el tiempo previsto.
6. Asistir a las partes en el proceso de tal modo que lo puedan percibir como propio, para alcanzar un acuerdo que van a valorar como de ellos mismos, y no del mediador.
7. En casos especiales, recordar a los mediados los intereses de partes que no están representadas en la mesa de negociación, pero que deben ser incluidas.
8. Aceptar solamente aquellos casos que se encuentre capacitado para llevar.
9. Plantear al principio del proceso cuáles son sus honorarios.

Haz click en el texto

cuando existe un conflicto …

Pinchad en el link para ver una interesante entrevista a Juan Antonio Ruiz, publicada por Diariojuridico.com.

http://www.diariojuridico.com/entrevistas/juan-antonio-ruiz-abogado-y-mediador-empresarial%E2%80%9Cla-mediacion-empresarial-convierte-el-conflicto-en-oportunidad-de-negocio-para-las-empresas%E2%80%9D.html

Para ver la información, por favor, pincha en el siguiente enlace

http://www.elpais.com/articulo/cataluna/Generalitat/mediara/evitar/desahucios/elpepiespcat/20110729elpcat_8/Tes

Me refiero a su reciente artículo, publicado en la revista Otrosí, periódica del Colegio de Abogados de Madrid. En su último número, correspondiente a Octubre-Noviembre de 2011, bajo el título “Mediación y Justicia. Síntomas Patológicos” analiza el Proyecto de Ley de Mediación, que, ya en la introducción, señala, “merece al autor un fuerte reproche de fondo”. No descontenta con esa posición, que comparto en parte (ver entradas anteriores en este blog) me dispongo a leerlo, con una cierta ilusión, que rápidamente se esfuma. El Proyecto no nos gusta ni a él, ni a mí; pero la disparidad de nuestros motivos no puede ser mayor. Al Profesor le disgusta la mediación. A mí me encanta.

Estoy de acuerdo con él en lo desafortunado de la redacción del Proyecto de Ley; no tanto en los agresivos términos con que se refiere a éste. “El apartado I de la Exposición de Motivos del PLM ya manifiesta un craso error conceptual y, en consecuencia, un gran error de básica perspectiva legisferante.” El craso/gran error, finalmente, no es otro que la expresión de la necesidad de potenciar “fórmulas de resolución de conflictos, que permiten a los ciudadanos resolver sus controversias con altos niveles de satisfacción, y, al tiempo, ayudan a la agilización y mejora de todo el sistema de justicia. Una de esas fórmulas es la mediación …” Concluye el Profesor de la Oliva que “no es cierto que la Administración de Justicia comprenda la mediación (ni otras fórmulas similares –debe ser su intención, referirse aquí al arbitraje*-)”. Lo cierto es que no puede pretenderse, ni la Exposición de Motivos lo hace, que un Mediador forme parte de la Administración de Justicia, como tampoco lo puede hacer un árbitro, ni un abogado. Más adelante me referiré a la resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2011, que señala la mediación como una fórmula necesaria e importante para no judicializarlo todo. Si de este modo se agiliza la saturadísima (y por ende, ineficaz) administración de Justicia, quizá la tutela judicial, anhelada por todos, resulte ser más efectiva. Creo que a eso se refiere el Proyecto de Ley, y no a otra cosa.

Errores y falsedades del Proyecto de Ley de Mediación. El Profesor de la Oliva entiende (de ahí el título del epígrafe) que la definición de la mediación que realiza el Proyecto la extiende más allá de esta misma. El Profesor de la Oliva lo es de derecho procesal. Ello no supone que conozca la mediación. Pero sí debería suponer que, desconociéndola, no califique tan apresuradamente de “error y falsedad” la definición que de ésta se da en el Proyecto, artículo 1 (en clara consonancia con la Directiva …..) “Se entiende por mediación aquél medio de solución de conflictos en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”. A lo que concluye, que “si dos partes llegan a un acuerdo ´por sí mismas` difícilmente puede afirmarse que el acuerdo es fruto de la intervención de un mediador”.  Resulta, así, un poco traída por los pelos la argumentación del Profesor; el proyecto no dice que el acuerdo sea “fruto de”, sino que se alcanza “con la intervención de “. Es claramente distinto; no obstante, nos viene bien para ver el desconocimiento del autor acerca de lo que es la mediación, y de lo que es un mediador. Un mediador no es otra cosa que un canal de comunicación. Utiliza técnicas para facilitar ésta, y precisa de conocimientos técnicos formular preguntas a los mediados, y generar en ellos respuestas, que, a lo largo del proceso correspondiente, harán que sean ellos mismos quienes  alcancen los acuerdos que les convengan. Por cierto; veamos el significado de la preposición “mediante”, que significa (Diccionario María Moliner)  “utilizando lo que expresa el nombre al que se aplica ´mediante’”; es, pues, utilitarista, y el mediador no deja de ser un útil (una persona útil) para que dos partes en conflicto alcancen acuerdos.

Continúa el Profesor: “Una conciliación judicial previa al proceso civil venía impuesta por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 para la práctica totalidad de los procesos civiles. (…) El porcentaje de conciliaciones exitosas no alcanzaba ni siquiera el 1 % de los litigios civiles y mercantiles. No es de extrañar que la importante y extensa Ley 34/1984 dispusiese (…) conferir al acto de conciliación (…) un carácter meramente facultativo. (…) No se ha registrado cambio alguno en la cultura jurídica española que permita suponer que la obligatoriedad de la mediación proyectada en asuntos civiles será ahora efectiva cuando antes la conciliación resultó un mero estorbo ….”. Como abogada he asistido a unos cuantos intentos de conciliación, cuyo éxito, coincido con el Profesor, resultaba más que dudoso; ahora bien: las causas eran infinitas: para empezar, en la mayoría de los casos, no se realizaba ni siquiera ante el Juez competente para conocer del asunto. El Profesor de la Oliva debe saber (seguro) que la famosa papeleta “sin avenencia” era extendida por un oficial del Juzgado de Turno, tras obtener respuesta, lógicamente negativa, a una única pregunta que él mismo, en la oficina judicial, realizaba. ¿Existe alguna posibilidad de conciliación?. Del citado funcionario, lógicamente, no cabía esperar ni conocimiento de las partes, ni del asunto litigioso, ni intención alguna, claro está, de que éstas llegaran a un acuerdo. ¿Puede, seriamente, compararse esto con la mediación? Si nos apresuramos mucho, y tenemos interés en dejar zanjada una cuestión ya resuelta  a nivel personal de antemano, (que es la premisa de la inutilidad de cualquier esfuerzo, por profesional que éste sea, de que demandante y demandado hayan intentado, previamente a la costosa puesta en marcha de la Administración de Justicia, resolver sus diferencias), lógicamente, la comparación nos vendrá bien. Y la respuesta será que sí; que son comparables. No obstante, hoy en día no puede seriamente compararse una mediación con el escenario más arriba descrito de una conciliación, salvo que el intento por hacer oídos sordos al clamor social que demanda medidas que eviten el litigio, sea tan intenso, que prospere. Y que prospere, además, el olímpico desprecio del derecho comparado; con leyes reguladoras de la Mediación en la mayor parte de los países de la CEE;  de la existencia de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; y también, ya de paso, la resolución de 13 de septiembre de 2011, del Parlamento Europeo, sobre , sobre la aplicación de la Directiva sobre la mediación en los Estados miembros, su impacto en la mediación y su aceptación por los Tribunales (2011/2026(INI)). No es, pues, tan sencillo hacer creer que la mediación es un invento que un grupo de inocentes personas se han sacado de la manga. No sólo las bondades, sino la necesidad de la mediación tienen una base legislativa que el Profesor de la Oliva omite, ya que ni siquiera  contemplo la hipótesis de que las desconozca.

Cuestión aparte es la mediación previa a los procesos contencioso-administrativos, y no la voy a analizar aquí, sino en un posterior comentario. La referencia que a ella se contiene en el Proyecto de Ley de Mediación conduce al autor a señalar, en ese tono tan ofendido que utiliza a lo largo de su artículo, que “el rótulo de una futura ley de Mediación compresiva de lo que ahora nos ocupa habría de ser modificado para que el contenido de la Ley no estuviese en grosera discordancia con su nombre”.

No quiero extenderme más, pero volveremos sobre el artículo del Profesor; no puede decirse que en este Blog de Mediación se hayan escrito, precisamente, alabanzas del Proyecto de Ley de Mediación; pero una cosa es la deficiente técnica legislativa, la pobre regulación, carente de valentía, y de rigor técnico de que adolece el citado Proyecto, y otra muy distinta criticar, desde la falta de conocimiento, la Mediación. De sus ventajas volveremos a hablar en breve, y lo haremos sobre la base de la resolución varias veces citada en este post, del Parlamento Europeo, de 13 de Septiembre de este año.

Y, finalmente, ante el tono y los adjetivos del artículo de la revista Otrosí que aquí comento, que ponen de manifiesto una oposición frontal, no exenta de cierta agresividad, como ya he dicho, no puedo por menos que hacerme una pregunta, que cada vez me asalta con más frecuencia. ¿Será que la Mediación da miedo? ¿A quién y porqué? Me encantará conocer vuestra opinión. Buena semana a todos.

*Nota mía

Hace no mucho, Miquel Tort publicaba en su estupendo blog (www.solomediación.es) una entrada titulada “La mediación la llevamos dentro”. No puedo estar más de acuerdo con él. Quién no se siente impotente a veces para comunicarse, cuando se encuentra frente a un conflicto? A quién no le ayuda abordarlo en un clima de confianza, y, sobre todo, si el planteamiento es alcanzar un acuerdo en el que todos ganen? A quién no le parece que la única manera de que los pactos sean duraderos y justos sea que éstos se alcancen bajo la premisa de “yo gano- tú ganas? Y, finalmente, quién no necesita de atención cuidadosa, escucha atenta, y ayuda para manejarse en tiempos de turbulencia por un problema de difícil abordaje?

Efectivamente; si la respuesta a las anteriores preguntas es ” a todos”, es que quien esto lee, lleva la mediación dentro. Atención a ello, porque es una pista importante que merece la pena escuchar cuando por avatares de la vida, haya de resolver algún conflicto.

DIARIO EXPANSIÓN 01.03.2011 M. Serraller / M. Álvarez Caro / V. Martínez-Vares

Transcribo el Comunicado

“El pasado el 8 de abril el Ministerio de Justicia aprobó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles

http://www.la-moncloa.es/ConsejodeMinistros/Referencias/_2011/refc20110408.htm

A pesar de los informes emitidos por el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo General de la Abogacía, sobre el Anteproyecto de Ley de Mediación, que coinciden en muchos puntos con las sugerencias por esta Plataforma al Ministerio de Justicia, el Proyecto de Ley remitido a las Cortes Generales preocupa seriamente a los profesionales de la mediación porque sigue adoleciendo de tres errores importantes:

- Definición de la mediación: no se habla en ningún momento de la esencia de la mediación es decir: la gestión del conflicto, sino sólo del acuerdo. La mediación sirve para favorecer vías de comunicación y la búsqueda de acuerdos consensuados, no sólo para llegar a acuerdos.

- Formación del mediador: el Ministerio de Justicia no exige ninguna titulación, ni formación específica para ser mediador, esto es claramente insuficiente y va en contra de la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, cuya transposición ha originado la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y mercantiles. Difícilmente los mediadores podrán proporcionar un servicio de calidad, si no se pone énfasis en su adecuada preparación profesional.

- Efecto ejecutivo del acuerdo de mediación: el acuerdo de mediación al que lleguen las partes con la ayuda de un mediador sin formación, producirá efectos de cosa juzgada para las partes. El mediador debe mediar la parte material del conflicto, pero no puede responsabilizarse de la parte jurídica del mismo. La función del mediador, respecto al acuerdo con eficacia jurídica, debe ser el asegurarse de que la parte material de lo acordado en mediación concuerde con la parte jurídica redactada y avalada por los abogados de las partes.

Esta Plataforma vuelve a reiterar que este Proyecto de Ley no puede tener como máximo objetivo la pretensión de desatascar los juzgados. La mediación sirve para entender los conflictos de una manera distinta, fomenta cultura de la paz, ayudando a las personas a responsabilizarse de sus actos y devolviendo al ciudadano su poder de decisión. Los tres aspectos subrayados ponen seriamente en peligro los objetivos del Anteproyecto.

La Plataforma Estatal para la colaboración en la Legislación Estatal de Mediación representa a 1210 profesionales de la mediación, a los que se suman y apoyan, entre otras, las siguientes instituciones: Consejo General de la Abogacía Española, Consejero General de Colegios oficiales de Psicólogos, Consejo General de Educadores Sociales, Consejo General de Trabajo Social, Colegio Nacional de Doctores y Licenciados en ciencias políticas y sociologías Colegio de Trabajadores Sociales de Madrid, Universidad de La Laguna, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria”

En el despacho somos especialmente cuidadosos al guardar el secreto profesional, no sólo por estar obligados a ello, tanto al actuar como abogados, como en los casos de mediación; nos referiremos a estos últimos, por haber sido objeto de controversia, al recogerse en una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, cuyo objeto era la división de una comunidad de bienes, contenidos de acuerdos que habían sido recogidos en actas de mediación, declarando, además, que ello “no supone la vulneración del principio de confidencialidad”.

No sin señalar nuestra absoluta disconformidad con ello,  es precisamente una base esencial para trabajar en mediación la confianza de los mediados en que lo tratado en las sesiones que van teniendo lugar no puede salir del ámbito en que se manifiesta. La mediación (y lo mismo cabría señalar con respecto a los procesos matrimoniales, o de familia) es un camino que se va recorriendo por etapas, y, en muchas ocasiones, los acuerdos que se alcanzan son modificados, a medida que se va avanzando en el proceso; la progresiva apertura y confianza que se intenta conseguir, con un importante esfuerzo de las partes, conlleva que los puntos iniciales se completen, o varíen, en función de los nuevos datos o posiciones que las partes van aportando. Si una persona que acude a mediar su conflicto, o incluso, a solucionarlo por vía de mutuo acuerdo, conociera que esos datos, o propuestas parciales podrían ser utilizados por el otro, o hechos públicos por el mediador y/o abogado, ninguna razón de ser tendría el propio proceso, en tanto en cuanto no podría implicarse en el mismo sobre la base de la confianza; en el otro, en el propio mediador o abogado, y, ni siquiera en el proceso.

No nos referimos, pues, a la inexcusable obligación de los profesionales de guardar secreto; se trata de algo que va más allá. Si predicamos las bondades de la solución de conflictos por la vía de la adopción de acuerdos mutuos, no podemos obviar algo que nos es exigible de manera absoluta: no puede utilizarse, ni total, ni parcialmente, ninguna de las informaciones obtenidas en ese ámbito, y, por ello, quebrarse la confianza de quienes acuden a nosotros, que por otra parte, es tan costoso construir.

Por ello, en el despacho se solicita a las partes que suscriban, junto con el mediador, un acuerdo de confidencialidad; el reflejo de los acuerdos que se van alcanzando tiene lugar en un documento que es conocido por las partes, pero del que no obtienen copia; y, si por alguna razón reclamaran la misma, deben estar de acuerdo ambos, y en el mismo se hará constar su condición provisional; esto es, que se trata de un simple borrador, y queda sometida su eficacia a la aprobación de un acuerdo global, o, como aconseja la Asociación Madrileña de Mediadores, que se trata de “borradores pendientes de corroboración y firma”. No se recoge firma de acuerdos  parciales que únicamente tendrán sentido en el marco de un acuerdo global.