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El Tribunal Constitucional revisa el papel del Fiscal en la Custodia Compartida

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado, por providencia de 14 de abril de 2010, admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el art. 92.8 del Código Civil por la Audiencia Provincial de Las Palmas.
El citado artículo establece: «Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”
Se refiere, pues, a la posibilidad de que el Juez acuerde la custodia compartida en supuestos en que los padres no acuden al Juzgado con un convenio regulador en el que ésta esté pactada de mutuo acuerdo por ambos; se refiere a procedimientos contenciosos, en los que una de las partes, con oposición de la otra, solicita ese tipo de custodia; requiere, como requisito imprescindible, que cuente con el informe favorable previo del Ministerio Fiscal. Este está siendo uno de los puntos más conflictivos de la actual regulación de esta figura, y precisamente por ello se han planteado dos cuestiones de inconstitucionalidad: la primera de ellas por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª, en Auto de 13 de septiembre de 2006, y más recientemente por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2.ª, en Auto de 20 de enero de 2010.
El punto de vista, con el que nos mostramos absolutamente de acuerdo, es que la exigencia del preceptivo informe favorable para establecer la custodia compartida en supuestos contenciosos determina que se impida y se sustraiga al Juez el ejercicio efectivo de la potestad jurisdiccional, al vetarle la posibilidad de valorar por sí, aun en ausencia de la aprobación previa del Fiscal, si procede o no el establecimiento de este régimen de custodia compartida cuando el informe de aquél no sea favorable. (Vid. Auto Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección. 5.ª, 13-9-2006; Auto de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2.ª, 20-1-2010).

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