AL CATEDRÁTICO ANDRÉS DE LA OLIVA LE DISGUSTA LA MEDIACIÓN

Me refiero a su reciente artículo, publicado en la revista Otrosí, periódica del Colegio de Abogados de Madrid. En su último número, correspondiente a Octubre-Noviembre de 2011, bajo el título “Mediación y Justicia. Síntomas Patológicos” analiza el Proyecto de Ley de Mediación, que, ya en la introducción, señala, “merece al autor un fuerte reproche de fondo”. No descontenta con esa posición, que comparto en parte (ver entradas anteriores en este blog) me dispongo a leerlo, con una cierta ilusión, que rápidamente se esfuma. El Proyecto no nos gusta ni a él, ni a mí; pero la disparidad de nuestros motivos no puede ser mayor. Al Profesor le disgusta la mediación. A mí me encanta.

Estoy de acuerdo con él en lo desafortunado de la redacción del Proyecto de Ley; no tanto en los agresivos términos con que se refiere a éste. “El apartado I de la Exposición de Motivos del PLM ya manifiesta un craso error conceptual y, en consecuencia, un gran error de básica perspectiva legisferante.” El craso/gran error, finalmente, no es otro que la expresión de la necesidad de potenciar “fórmulas de resolución de conflictos, que permiten a los ciudadanos resolver sus controversias con altos niveles de satisfacción, y, al tiempo, ayudan a la agilización y mejora de todo el sistema de justicia. Una de esas fórmulas es la mediación …Concluye el Profesor de la Oliva que “no es cierto que la Administración de Justicia comprenda la mediación (ni otras fórmulas similares –debe ser su intención, referirse aquí al arbitraje*)”. Lo cierto es que no puede pretenderse, ni la Exposición de Motivos lo hace, que un Mediador forme parte de la Administración de Justicia, como tampoco lo puede hacer un árbitro, ni un abogado. Más adelante me referiré a la resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2011, que señala la mediación como una fórmula necesaria e importante para no judicializarlo todo. Si de este modo se agiliza la saturadísima (y por ende, ineficaz) administración de Justicia, quizá la tutela judicial, anhelada por todos, resulte ser más efectiva. Creo que a eso se refiere el Proyecto de Ley, y no a otra cosa.

Errores y falsedades del Proyecto de Ley de Mediación. El Profesor de la Oliva entiende (de ahí el título del epígrafe) que la definición de la mediación que realiza el Proyecto la extiende más allá de esta misma. El Profesor de la Oliva lo es de derecho procesal. Ello no supone que conozca la mediación. Pero sí debería suponer que, desconociéndola, no califique tan apresuradamente de “error y falsedad” la definición que de ésta se da en el Proyecto, artículo 1 (en clara consonancia con la Directiva …..) “Se entiende por mediación aquél medio de solución de conflictos en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”. A lo que concluye, que “si dos partes llegan a un acuerdo ´por sí mismas` difícilmente puede afirmarse que el acuerdo es fruto de la intervención de un mediador”.  Resulta, así, un poco traída por los pelos la argumentación del Profesor; el proyecto no dice que el acuerdo sea “fruto de”, sino que se alcanza “con la intervención de “. Es claramente distinto; no obstante, nos viene bien para ver el desconocimiento del autor acerca de lo que es la mediación, y de lo que es un mediador. Un mediador no es otra cosa que un canal de comunicación. Utiliza técnicas para facilitar ésta, y precisa de conocimientos técnicos formular preguntas a los mediados, y generar en ellos respuestas, que, a lo largo del proceso correspondiente, harán que sean ellos mismos quienes  alcancen los acuerdos que les convengan. Por cierto; veamos el significado de la preposición “mediante”, que significa (Diccionario María Moliner)  “utilizando lo que expresa el nombre al que se aplica ´mediante’”; es, pues, utilitarista, y el mediador no deja de ser un útil (una persona útil) para que dos partes en conflicto alcancen acuerdos.

Continúa el Profesor: “Una conciliación judicial previa al proceso civil venía impuesta por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 para la práctica totalidad de los procesos civiles. (…) El porcentaje de conciliaciones exitosas no alcanzaba ni siquiera el 1 % de los litigios civiles y mercantiles. No es de extrañar que la importante y extensa Ley 34/1984 dispusiese (…) conferir al acto de conciliación (…) un carácter meramente facultativo. (…) No se ha registrado cambio alguno en la cultura jurídica española que permita suponer que la obligatoriedad de la mediación proyectada en asuntos civiles será ahora efectiva cuando antes la conciliación resultó un mero estorbo ….”. Como abogada he asistido a unos cuantos intentos de conciliación, cuyo éxito, coincido con el Profesor, resultaba más que dudoso; ahora bien: las causas eran infinitas: para empezar, en la mayoría de los casos, no se realizaba ni siquiera ante el Juez competente para conocer del asunto. El Profesor de la Oliva debe saber (seguro) que la famosa papeleta “sin avenencia” era extendida por un oficial del Juzgado de Turno, tras obtener respuesta, lógicamente negativa, a una única pregunta que él mismo, en la oficina judicial, realizaba. ¿Existe alguna posibilidad de conciliación?. Del citado funcionario, lógicamente, no cabía esperar ni conocimiento de las partes, ni del asunto litigioso, ni intención alguna, claro está, de que éstas llegaran a un acuerdo. ¿Puede, seriamente, compararse esto con la mediación? Si nos apresuramos mucho, y tenemos interés en dejar zanjada una cuestión ya resuelta  a nivel personal de antemano, (que es la premisa de la inutilidad de cualquier esfuerzo, por profesional que éste sea, de que demandante y demandado hayan intentado, previamente a la costosa puesta en marcha de la Administración de Justicia, resolver sus diferencias), lógicamente, la comparación nos vendrá bien. Y la respuesta será que sí; que son comparables. No obstante, hoy en día no puede seriamente compararse una mediación con el escenario más arriba descrito de una conciliación, salvo que el intento por hacer oídos sordos al clamor social que demanda medidas que eviten el litigio, sea tan intenso, que prospere. Y que prospere, además, el olímpico desprecio del derecho comparado; con leyes reguladoras de la Mediación en la mayor parte de los países de la CEE;  de la existencia de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; y también, ya de paso, la resolución de 13 de septiembre de 2011, del Parlamento Europeo, sobre , sobre la aplicación de la Directiva sobre la mediación en los Estados miembros, su impacto en la mediación y su aceptación por los Tribunales (2011/2026(INI)). No es, pues, tan sencillo hacer creer que la mediación es un invento que un grupo de inocentes personas se han sacado de la manga. No sólo las bondades, sino la necesidad de la mediación tienen una base legislativa que el Profesor de la Oliva omite, ya que ni siquiera  contemplo la hipótesis de que las desconozca.

Cuestión aparte es la mediación previa a los procesos contencioso-administrativos, y no la voy a analizar aquí, sino en un posterior comentario. La referencia que a ella se contiene en el Proyecto de Ley de Mediación conduce al autor a señalar, en ese tono tan ofendido que utiliza a lo largo de su artículo, que “el rótulo de una futura ley de Mediación compresiva de lo que ahora nos ocupa habría de ser modificado para que el contenido de la Ley no estuviese en grosera discordancia con su nombre”.

No quiero extenderme más, pero volveremos sobre el artículo del Profesor; no puede decirse que en este Blog de Mediación se hayan escrito, precisamente, alabanzas del Proyecto de Ley de Mediación; pero una cosa es la deficiente técnica legislativa, la pobre regulación, carente de valentía, y de rigor técnico de que adolece el citado Proyecto, y otra muy distinta criticar, desde la falta de conocimiento, la Mediación. De sus ventajas volveremos a hablar en breve, y lo haremos sobre la base de la resolución varias veces citada en este post, del Parlamento Europeo, de 13 de Septiembre de este año.

Y, finalmente, ante el tono y los adjetivos del artículo de la revista Otrosí que aquí comento, que ponen de manifiesto una oposición frontal, no exenta de cierta agresividad, como ya he dicho, no puedo por menos que hacerme una pregunta, que cada vez me asalta con más frecuencia. ¿Será que la Mediación da miedo? ¿A quién y porqué? Me encantará conocer vuestra opinión. Buena semana a todos.

*Nota mía

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3 respuestas a AL CATEDRÁTICO ANDRÉS DE LA OLIVA LE DISGUSTA LA MEDIACIÓN

  1. Jmga dijo:

    Si, claro que da miedo. A los que creen que les van a quitar un trozo de tarta; a los grandes despachos, sin ir mas lejos. Esa es mi opinión

  2. Alberto dijo:

    Magnifico post, que canta las verdades del barquero. Vayan poniéndose las pilas, Sres. esto no ha hecho mas que empezar. Empiecen a enterarse de que los mediadores a) tienen que ser abogados no vale cualquiera para mediar un incumplimiento de contrato b) a las empresas les resulta mas barato ir a un abogado que medie c) por mucho derecho procesal que sepa este profesor, no tiene ni idea de lo que es una Mediacion. Yo si, por eso escribo esto.

  3. Jacobo dijo:

    Nada sabía realmente de Mediación hasta que apareció el artículo de Andrés de la Oliva, con cuyos libros estudié a mediados de los ochenta. El temor, agresividad y la sensación de un fondo político en el contenido de su artículo se convierten en pistoletazo de salida para que decida analizar esa, digamos, especie de método de solución de problemas. Si a eso añado el Blog de Rosa no cabe duda que voy a saber algo de todo esto y entonces, podré opinar.
    Pero en todo caso, no me resisto a decir alguna cosa. Llevo ya años suficientes para no tener un excesivo temor a las novedades. Es más, aún me entra la risa cuando pienso en el Arbitraje, aquella figura que arrasaría al Abogado, a las Instituciones; ¿y cuando llegarían los Abogados de otros paises con la entrada en la UE…?. Que prisa se dieron algunos en crear organizaciones confusas, complejas y algo dislatadas que, de verdad, seamos serios, en españa, hoy no funcionan o por favor, permitamos decir no han logrado arrancar a la Jurisdicción el papel predominante, ni un poquito (con independencia que algunos ámbitos tengan).
    Me encantaría que existeran mecanismos que ayudaran, o coadyuvaran, a la Jurisdicción en la solución de controversias de MIS clientes. llevo ya muchos años viviendo de los problemas de terceros, solucionando muchísimos sin más institución que el esfuerzo colectivo, el mío el de un compañero contrario y en definitiva un poco realmente de ganas, como para temer que aparezca en escena un mecanismo que pueda sin arbitrar, provocar a un particular o empresa encontrar una determinada solución.
    Aun con todo, soy un defensor de la Jurisdicción, quizás idealmente, pero, si, cuando no queda más remedio, sigo imaginando que existe un lugar donde puedo presentar y defender lo que estimo es derecho de mi cliente y aspiro a una solución que no encontré pese a desearlo. En ese ámbito hubiera exigido una conciliación previa, la histórica pero obligando a las partes a formular una oposición sintñetica pero real, que deberá ser la que se articule en la eventual contestación a la demanda. siemore he creido que con la conciliación se perdió una gran oprotunidad. Sería un mecanismo que permitiría una preparación previa del pleito y podría si, considerarse, una justicia rápida previa que tramitara esa obligatoriedad en lo que luego se debería basar tanto la reclamación como la oposición. Sería bonito obligar a ambas partes a ser cautos en como se propone uno al otro esa eventual conciliación, qué soluciones propone. Sería original que cuando en una Audiencia Previa un Juez pregunta, ¿han alcanado las partes algun acuerdo…?, preguntará, SI, dígame, que ha propuesto, quñe propone, Nada, ¿porqué….?.
    En fin, gracias a este Blog que me ha apartado unos minutos del trabajo para soñar en una profesión que realmente puede que me guste.

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