RDL 17/2020. Contratación pública y COVID-19. El Real Decreto-Ley, de 5 de mayo, por el que se aprueban «medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19» (BOE de 6 de mayo de 2020 ) contiene, pese no constar en su título,  importantes medidas relativas  a la modificación del RDL 8/2020, de 17 de marzo, y, específicamente, de su artículo 34, relativo a reequilibrios en concesiones de obra pública y concesiones de servicio, que ya comentamos aquí. Es importante recordar que el RDL 11/2020 limitaba el ámbito de aplicación del RDL 8/2020 a aquellos contratos de concesión que se rigieran por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Los contratos de concesión anteriores, por tanto, continuarían rigiéndose por la norma de contratación que les resultara de aplicación, en lo que a medidas de reequilibrio o compensaciones por consecuencias derivadas del COVID-19 o las medidas adoptadas para luchar contra la pandemia.

La Disposición final novena del RDL 17/2020  introduce las siguientes modificaciones, de enorme importancia para los contratistas:

• Apartado «dos»: Acerca del reequilibrio económico de las concesiones de obra pública y de servicio público, que tendrá lugar, previa solicitud del contratista, si el ente concedente aprecia imposibilidad de ejecutar el contrato, “únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad” ( añadido al art.34.4 del RDL 8/2020).
• Apartado «tres»: Se amplía el ámbito de aplicación del art. 34 del RDL8/2020; pasa a ser aplicable a todos los contratos vigentes, con independencia de la Ley de contratos que les resulte de aplicación, teóricamente, incluidos los de concesión de obra pública y de concesión de servicio público. «También tendrán la consideración de “contratos públicos” ….. así como los contratos de concesión, ya sean de obras o de servicios, incluidos los contratos de gestión de servicios públicos; celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; siempre que estén vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley y cualquiera que sea la normativa de contratación pública a la que estén sujetos con arreglo al pliego.” El resto de este apartado no viene sino a sembrar más dudas, ya que, continúa, en el mismo párrafo, refieriéndose, exclusivamente, a las suspensiones en los contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva, y en los contratos públicos de obras. «En estos contratos,no resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo, además de las disposiciones señaladas en sus apartados 1 y 3, lo dispuesto en los artículos relativos a indemnizaciones por suspensiones de contratos en la normativa de contratación pública anterior al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que sea aplicable a los mismos, ni aquellas indemnizaciones por suspensión previstas en los pliegos de contratos en el ámbito de la normativa de contratación pública en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

En una próxima entrada nos referiremos a la imposibilidad de ejecutar los contratos de concesión, requisito para obtener un reequilibrio que ya ofrecía muchísimas dudas interpretativas, no necesariamente coincidentes con las contenidas en dos informes de la Abogacía del Estado que comentábamos en un post anterior. Y es que esta nueva figura, la «imposibilidad parcial» de ejecutar el contrato no ayuda a aclararlas. ¿Debe esta interpretarse como el cierre que afecta a una parte del contrato de concesión? (i.e. contratos mixtos que contienen tanto estacionamiento regulado -suspendido- y aparcamiento público- en funcionamiento-; o área de servicio situada en una autopista). ¿Puede suponer una exigencia «menor» respecto a la inicial imposibilidad de ejecutar el contrato, y así acoger a aquellas concesiones de obras o concesiones de servicios que soportan descensos superiores al 95% en su actividad?

Cuestión aparte es la oportunidad , o incluso, procedencia, de modificación de un RDL que está tramitándose ya como Proyecto de Ley, y que continúa modificándose, a través de posteriores RRDDLL.  En primer lugar, a través de RDL 11/2020;  y ahora, a través del 17/2020.