Contratación Pública y COVID-19. Continuamos refiriéndonos a las medidas que en materia de contratación pública, se recogen en el RDL 8/2020; específicamente en su artículo 34.4 y, como señalábamos en un post anterior, a los criterios interpretativos de la Abogacía del Estado que aparecen en sendos informes. El primero de ellos de 1 de abril de 2020Y el segundo, de 2 de abril de 2020, Informe 394/20 de 2 de abril de 2020 del Abogado del Estado-Jefe

Los dos tienen por objeto el art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, que ya ha sido convalidado en sede parlamentaria, y se encuentra actualmente, en tramitación como Proyecto de Ley. Por tanto, es posible que tengan lugar modificaciones, pese a lo cual consideramos de interés las interpretaciones que la Abogacía del Estado realiza.

El primero de ellos es, en realidad, respuesta a una consulta sobre la interpretación y aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Analiza, ratificándolo, un borrador realizado por los servicios jurídicos del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. Es objeto de comentario aquí en lo que atañe al reequilibrio de contratos de contratos de concesión de obras y contratos de concesión de servicios.

De las estrictas consideraciones de la Abogacía del Estado, destacamos tres:

En primer lugar, considera que mientras dure el estado de alarma, la legislación ordinaria de contratos públicos no podrá aplicarse para resolver incidencias contractuales relacionadas con el COVID-19. Esto es: el derecho a reequilibrio que se contempla para los contratos regidos por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público* no va a poder invocarse por el contratista.

En segundo lugar, señala con rotundidad que la imposibilidad absoluta de ejecutar el contrato que señala el 34.4 del Real- Decreto Ley, es condición imprescindible para instar el reequilibrio. El informe, tras referirse a distintos tipos de contratos (de servicios de prestación sucesiva, de servicios,  de obras) se centra en los de concesión de obras y de concesión de servicios en su apartado V, con expresa referencia a las concesiones de autopistas de peaje o autovías de primera generación.

Se muestra conforme con la consideración que se plantea en el borrador objeto de la consulta, de que no existe imposibilidad de ejecutar el contrato si, respecto a la obra pública (en el caso de la consulta que realiza el Ministerio, autopistas o autovías de primera generación) :

• La infraestructura mantiene las condiciones que le permiten seguir abierta al público “abiertas al tráfico de vehículos”
• No existe prohibición legal de uso (prohibición de circular)

Así, la reducción de usuarios que en infraestructuras ligadas a la movilidad, resulta, de manera  objetiva, dramática, no confiere al concesionario, siempre según la Abogacía del Estado,  derecho a reequilibrio económico de la concesión. Si bien hemos de precisar que tan rígida postura merece, como contrapartida, precisar que la exigencia de imposibilidad únicamente resultaría, de ser, efectivamente, exigible, de aplicación a las concesiones a las que resulta de aplicación el RDL 8/2020. Ello supone que cualquier contrato cuya licitación hubiera tenido lugar antes del mes de noviembre de 2011, expresamente excluido del ámbito de aplicación de dicho Real Decreto-Ley, habrá de tener en cuenta a estos efectos la ley de contratos que le resulte de aplicación, como señalábamos en una entrada anterior.

Permítasenos decir que no casa muy bien que en el mismo texto legal se prevea, precisamente, que la compensación que requiere la imposibilidad de ejecución del contrato, tenga por efecto paliar situaciones “de pérdida de ingresos, y/o incremento de los costes respecto a los previstos en la «ejecución ordinaria» del contrato como consecuencia tanto de la pandemia como de las medidas adoptadas en la lucha contra esta”

En tercer lugar, y pese a todo lo anterior, se niega la existencia de fuerza mayor consecuencia del COVID-19 para todos los contratos a los que resulta de aplicación el Real Decreto-Ley 8/2020.

Así, la previsión que la Ley de Contratos del Sector Público vigente (Ley 9/2017, de 8 de noviembre) recoge en su artículo 270, de obligación de restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, es descartada también en los informes de la Abogacía del Estado. No va a poder invocarse, ni como consecuencia de la pandemia en sí, ni por las consecuencias que los contratistas hayan debido asumir, aunque se deriven de las medidas adoptadas para luchar contra ella.

Hemos de decir que la fundamentación de esta postura es simple, ya que de limita a señalar que el art. 34 del RDL 8/2020 excluye cualquiera de ambas sea considerada caso de fuerza mayor. Ello nos colocaría, igualmente, solo en el ámbito de los contratos de concesión a que aplica el RDL 8/2020; lo que significa la posibilidad de invocarla en todos los restantes contratos excluidos del mismo.

No obstante, cabe la posibilidad de que se pretenda que la inexistencia de fuerza mayor se convierta en criterio interpretativo, o al menos, que la Administración lo intente. En este sentido, hizo, en el día de ayer, 4 de mayo, declaraciones el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. Contra esta postura, la obviedad de que, con el Código Civil y las distintas normas de contratación en la mano, sí nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor: una catástrofe sanitaria como la que vivimos es un acontecimiento inevitable, imprevisible, y de gravísimo impacto en ciudadanos y empresas. De hecho, en el RDL 15/2020 llega a calificarse como tal a determinados efectos laborales.

Respecto al segundo informe, de referencia R.D.O. 394/2020, de 2 de abril, abunda en las tres premisas que se han señalado, contenidas en el anterior,

Primera.- Aplicación preferente del RDL 8/2020 mientras dure el estado de alarma.

Segunda.- el derecho a reequilibrio solo nacerá cuando el órgano de contratación aprecie (previa instancia del contratista) la imposibilidad de ejecución del contrato, debiendo entenderse como tal la inviabilidad absoluta; la advertencia, en lo que a autopistas de peaje o a autovías de primera generación, de que la reducción del número de vehículos que hacen uso de la infraestructura no da derecho al reequilibrio económico de la concesión (extrapolable a otro tipo de infraestructuras)

Tercera.- la reducción de vehículos, con la consiguiente caída de ingresos, por drástica que sea, tampoco sería equiparable a fuerza mayor, cincunstancia imprevisible, ni factum principis. Y ello, por dos razones: la exclusión en el art. 34 del RDL 8/2020, de que la situación de hecho generada por el COVID-19 sea considerada a efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor, y el intento de impedir

La dureza de las conclusiones anteriores de la Abogacía del Estado, coincidentes con las de los servicios jurídicos del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, nos lleva, necesariamente, a destacar la necesidad de que los privilegios de la Administración concedente en materia de interpretación de los contratos públicos, recogida en el art. 190 de la Ley de Contratos del Sector Público, se realice de manera flexible. No deberíamos olvidar que la finalidad del paquete de medidas legislativas tiene por objeto la configuración de un escudo jurídico que permita defender el empleo y a las empresas.