Medidas en materia de contratación pública y COVID-19: La lucha contra la pandemia nos ha traído algunas medidas en materia de contratación pública, que pretenden, sin conseguirlo, dar certeza en las inevitables consecuencias de impacto económico y social a las que se enfrentan, como no podía ser de otra manera, los contratos de concesión.

Nos referimos aquí a las medidas en materia de contratación que afectan, exclusivamente, a los contratos de concesión de obra pública y de concesión de servicio.

Aparecen recogidas en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Ha sido modificado parcialmente por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, como más adelante señalaremos.

El Real Decreto-ley 8/2020 ya ha sido convalidado en sede parlamentaria, encontrándose, actualmente, en tramitación como Proyecto de Ley. Por tanto, es posible que tengan lugar modificaciones, pese a lo cual consideramos de interés su análisis, así como las interpretaciones que están teniendo lugar de este texto legislativo. Entendemos que supone un aviso a navegantes de las intenciones de la Administración en relación con los reequilibrios. Su interés obedece a varias razones. Se aparta de la doctrina general, y de la legislación que viene regulando esta figura a lo largo de los últimos 40 años, al exigir la imposibilidad de prestar el servicio. Discrimina, sin razón objetiva ni justificación, los contratos en función de la fecha de su celebración, de tal manera que únicamente pueden acogerse a medidas de compensación los celebrados con posterioridad a noviembre de 2011.

Efectivamente, el Real-Decreto Ley 8/2020 contempla el derecho del concesionario a la obtención de un reequilibrio. Se cita expresamente para el supuesto de pérdida de ingresos, y/o incremento de los costes respecto a los previstos en la «ejecución ordinaria» del contrato, tanto por la situación generada por el COVID-19, como por las medidas legales adoptadas de lucha contra la pandemia. Obviamente, restricciones de tránsito por la vía pública que supone la declaración del estado de alarma, impactan en toda la sociedad de manera grave; lo hacen también en el tipo de concesiones a que nos referimos, al caer la demanda de forma dramática.

Las fórmulas previstas en el Real Decreto Ley 8/2020 para reequilibrar el contrato son: o bien la ampliación del plazo de la concesión hasta un 15%, o la modificación de las cláusulas de contenido económico. La norma, que, como venimos diciendo, no es un ejemplo de claridad, señala que, entre ambas, se aplicará, “la que proceda”. No queda determinado, pues, qué criterios van a aplicarse para determinar la aplicación de una u otra.

Los problemas empiezan cuando se establece como requisito, para que el reequilibrio tenga lugar con arreglo a lo que esta norma establece, que el ente concedente aprecie, previa instancia del concesionario, la «imposibilidad de ejecución del contrato». Requisito lógicamente no exento de polémica. Es claro que se aleja de la fórmula tradicional, prevista en todas las normas de contratación pública: la pérdida de ingresos o incremento de costes que pongan en riesgo la fórmula financiera del contrato, es razón suficiente para solicitar un reequilibrio, sin haberse requerido, jamás, su imposible ejecución. Tan insólita, hasta ahora, es esta exigencia, que se ya ha emitido informes de la Abogacía del Estado, a los que nos referiremos en un próximo post.

A todo ello, hemos de añadir la modificación que realiza el Real Decreto-Ley 11/2020 en su Disposición Final Primera.Diez. Añadir un punto “7” al art. 34 del RD-Ley 8/2020. Establece que a efectos de obtención de reequilibrio previstos en dicho artículo, sólo tendrán la consideración de «contratos públicos» aquellos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Cuestión esta que no se justifica ni explica, y que añade más incertidumbre, si cabe, a este intento de sentar unas bases en relación con las consecuencias de la pandemia, y la contratación pública.

Así, cualquier otro contrato de concesión de obra pública o de concesión de servicio público que se rija por normas distintas de las recogidas en esa Disposición Final, no entra en el supuesto de art. 34.4 RD-Ley 8/2020. Quedan excluidos los contratos que se rigen por: la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, o el Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril.

Respecto a los contratos de concesión de obra pública vigentes en España, es habitual que se rijan por Leyes de contratación anteriores a las que se reseñan en el Real Decreto-Ley 11-2020: a ello contribuyen muchos factores. La característica esencial de este tipo de contratos es su larga duración. Así lo requiere la realización de una gran inversión inicial por el contratista, para construir la infraestructura; y su recuperación, a través de la gestión de esta, por vía de tarifa abonada por sus usuarios. La mayoría de los contratos de concesión de obra pública vigentes en España, se rigen por las normas antes citadas, ya que han sido celebrados con anterioridad a 2011.

Por otra parte, el descenso en la contratación pública desde 2010, referido a las concesiones de obra pública, es un hecho. Según nota de prensa de CEOE, de 2018, la actividad concesional habría caído más de un 90 % en 2018, con respecto a 2010. Normas como la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía Española, ya incorporada a la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017,  ha supuesto también un duro golpe a las licitaciones de concesiones de obra pública, al suprimir la posibilidad, en contratos de larga duración, de revisar automática y periódicamente, y con referencia a un índice, las tarifas que constituyen la contraprestación del concesionario tras la construcción de la infraestructura.

Nos referiremos a esta cuestión, y a la situación de los concesionarios en posteriores entrada