Escrito por Rosa Mijangos
LA CUSTODIA COMPARTIDA LLEGA AL TRIBUNAL SUPREMO
En nuestro sistema jurídico se encuentra regulada la custodia compartida por el Código Civil. Desde 2.005, se permite al juez acordarla únicamente en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores, y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el propio Código Civil , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda». Conviene, pues, que exista un acuerdo previo de los padres; ya haya sido alcanzado directamente en un procedimiento de mutuo acuerdo, o dentro de un proceso de mediación.
El 8 de Octubre de 2009, ha sido dictada Sentencia por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia 623/2009) revocatoria de otra de una Audiencia Provincial, y estableciendo un régimen de custodia compartida. Contiene el siguiente comentario, dentro de uno de sus Fundamentos Jurídicos, que se refiere al otorgamiento de la custodia a padre y madre, en distintos países. Pasamos a trascribirlo, por su interés, y por ser la segunda Sentencia, que, sobre este asunto, dicta nuestro más alto Tribunal.
“Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.
Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002 ) o en la Children Act 1989 inglesa , el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.”
Como Mediadora, considero esencial, a fin de obtener una custodia compartida, que ésta se sustente en acuerdos adoptados por los propios progenitores dentro del marco de un proceso de mediación; ello implica que esté suficientemente debatida, razonada, que sea querida por ambos, y que esté prevista en todos sus aspectos. Conviene mucho, por las razones que más adelante señalaré. Y, como abogada, si ésta se acuerda dentro de un proceso de mutuo acuerdo, será conveniente, igualmente, que el acuerdo relativo a este punto sea suficientemente sólido. No podemos olvidar que, en último término, y una vez en el Juzgado, esta decisión será revisada por el Fiscal, y que el Juez deberá considerar que redunda en beneficio de los hijos menores.
Diego de León, 22, 5º Izq. 28006 Madrid
914 353 506 / 915 553 988
info@bufete-mijangos.es
Me interesa sobremanera el derecho de familia y sobre todo considero que la solución de la mediación es la menos mala ante la crisis de pareja pues permite, cuando menos, un «entendimiento» entre las partes en beneficio de ellas mismas y de los hijos menores comunes.
He obtenido sentencia de custodia compartida con supresión de la pensión de alimentos por confusión de pensiones en un Juzgado de Andalucía y sin recurso de apelación, `por la contraparte.
Si me llama estaré encantado de comentar esto con usted y al mismo tiempo le comunico que le enviado mi currículo desde el ICAM.
Un saludo
Con independencia de que le llamaremos, muchas gracias por su comentario
Soy abogado, y creo que la fórmula de «acuerdo entre ambas partes» para conceder la custodia compartida es una de tantas trampas demagógicas que circulan en el mundo jurídico y en la sociedad en general. Cuando una de las partes sabe que, de no llegar a un acuerdo, la custodia exclusiva recaerá en ella, y además esa custodia traerá una serie de ventajas económicas, muchas veces totalmente injustas (como el disfrute de la vivienda hasta que el hijo se independice, incluso quedando obligado el no custodio a satisfacer su parte de la hipoteca, que puede ser el 50% o el 100%), es obvio que no va a tener mucho interés en llegar a ningún acuerdo.
A mi modo de ver, lo más perverso que tuvo la reforma de 2005, aparte de todas sus deficiencias técnicas, es que ha creado la falsa expectativa de que se puede obtener la custodia compartida, y que el divorcio, para el caso de los varones, puede ser una opción en la que no queden arruinados de por vida: moral y económicamente. Cuando llegan al proceso en sí, el abogado tiene que decirles que es inviable, ya que la madre se opone, muchas veces tentada por las ventajas económicas (que a la larga no son tantas) y morales de custodiar a los menores. En ese momento los padres se sienten enormemente estafados: habían oído que en España existía custodia compartida, y ahora se ven sin hijos, sin casa y sometidos a una injustísima doble pensión: la de alimentos y la de vivienda. Sin contar con los perjuicios fiscales, ya que para Hacienda han dejado de ser padres.
Por eso, decir que la custodia compartida sólo debe ser acordada con acuerdo entre las partes es sencillamente una falacia: suena bien pero es sumamente injusta.
Gracias por tu comentario. Efectivamente, no es fácil ni, hasta ahora, muy frecuente, que ambos progenitores acuerden compartir la custodia de sus hijos; pero están empezando a pactarse, y especialmente dentro de las mediaciones. Si esta fórmula de custodia compartida, es la elegida por los padres, se habrán tenido en cuenta numerosos factores; esencialmente, su propio bienestar y, por encima de éste, el de sus hijos; no habrá quedado al margen, si se trata de un buen acuerdo, la cuestión económica, y su viabilidad (como tú mismo señalas, a veces las ventajas económicas no son tantas). No estoy de acuerdo contigo, pues, en que una custodia compartida sea algo inviable. Sí comparto tu opinión acerca de las deficiencias que presenta la reforma de 2005.
Debemos tener claro que los adultos y sólo ellos, en su gran mayoría son los que, partiendo de un conflicto que no pueden, no saben o no desean resolver y solicitan libremente el divorcio debido al fracaso de su relación. La cuestión de los hijos es otra, no es parte del conflicto inicial que lleva al adulto a tomar la decisión de divorciarse, es un problema que aparece posteriormente a esa decisión.
Y suele ser un problema que es añadido en un acto voluntario, porque uno de los progenitores desea que un segundo conflicto se sume al conflicto inicial, con lo cual, el primer conflicto se torna más complejo y de mayor calado. Y la situación se agrava.
¿Porqué, durante la convivencia de pareja, a los hijos les enseñamos, como solución a los conflictos, la comunicación y compartir con otros u otras? ¿Porqué al mismo tiempo les inculcamos, tolerancia, comprensión, respeto, responsabilidad, amistad, justicia…?
¿Qué ocurre con todos estos valores después de que una pareja tome la decisión de divorciarse?
¿Acaso creemos que las necesidades de nuestros hijos son diferentes tras el divorcio? ¿Esto es lo que realmente pensamos?
Creo que cuando un progenitor incluye a los hijos en el conflicto primario, es un acto de irresponsabilidad y de cobardía. A un problema de pareja que no supo o no quiso resolver, añade un segundo conflicto que además de agravar la situación, es cuestión de vital importancia para la estabilidad emocional de los hijos.
¿Cuál de los progenitores suele ser el impulsor del segundo conflicto? ¿Es necesario? ¿Es bueno para los hijos este segundo conflicto?
¿No se estaría potenciando unas diferencias que los hijos nunca provocaron?
¿El segundo conflicto, es incluido como un reto personal que se toma para aliviar el dolor del fracaso personal en la relación de pareja porque se sabe ganador en el juzgado?
¿Quién fracasa cuando una relación de pareja fracasa? ¿Acaso no fracasan los dos por igual?
Y entonces, ¿porqué no continuar cada uno su camino en cuanto a sus vidas personales, pero luchando codo con codo por los hijos comunes? ¿Acaso no tienen esta responsabilidad de por vida?
¿Alguno de los dos desea poseer más reconocimientos que el otro al final de su camino?
¿No sería mejor, un solo reconocimiento?
Bien, pues seguidamente a todo lo anterior, todavía la justicia no quiere reconocer que lo que consiguen con sus decisiones es ampliar y perpetuar el conflicto familiar más allá del lugar que puede servir de punto de inflexión para el inicio de un comportamiento responsable con quien es más importante, el menor. Estos, nunca son un problema en el divorcio de sus progenitores, son la escusa de uno de sus progenitores para aumentar el grado de conflictividad inicial.
A muchísimos jueces no les interesa ver que los adultos solicitantes de divorcio, tienen un problema de adultos y uno de los dos ha incluido a los hijos como segundo conflicto, aunque por regla general, el primer conflicto no se aprecia como tal, porque los adultos tienen perfecto derecho a decidir el momento en que desean terminar con su relación. En cambio, dado que la responsabilidad de los progenitores con sus hijos es adquirida automáticamente y de forma conjunta en el momento de la concepción y además, está última, es un acto voluntario decidido por adultos, dicha responsabilidad existe en el momento del divorcio, por ello el principio que debería regir siempre es que, ambos están obligados EN FORMA IGUALITARIA a cubrir todos deberes y facultades comprendidos en la patria potestad, esto es, velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles formación integral, SIN EXCEPCIÓN ALGUNA.
No se puede permitir discusión alguna referente a los hijos, la guarda y custodia debe ser conjunta y alternada porque es una responsabilidad compartida, tal y como se ejercía antes de la ruptura de la relación de la pareja. Si esto fuera así, comprobaríamos que ambos progenitores se observarían desde la misma altura y con las mismas obligaciones e idénticos derechos, en IGUALDAD.
Y es que en realidad nuestros hijos nunca desearían de nosotros, un comportamiento propio de alimañas.
“No es amor abrazar más fuerte, eso es comprimir”
Pedro Cruz Montesdeoca – Gran Canaria – 14 de marzo de 2010
Gracias por tu comentario.
Gracias, Carmen; la verdad es que en estas situaciones, no existe una solución ideal, ni perfecta. En este blog hay varios posts relativos a custodia compartida, no por considerarla la panacea, sino porque ésta es una opción interesante, deficientemente regulada, y por la que los clientes tanto de mediación como del bufete preguntan con mucho interés. Personalmente, creo que no vale como solución para todos. Factores como la edad de los hijos, la relación entre los padres, si éstos han constituido una nueva familia o no, la cercanía física, las posibilidades económicas … afectan, para bien o para mal. Sí creo que los interesados deben obtener toda la información que necesiten, y, cuando menos, ha atenderse su ruego de que el asunto sea meditado, sopesado, y bien estudiado. La decisión final les corresponde a ellos. Es cierto que en la practica profesional, como abogada, me he encontrado muchas veces ante dilemas como el que tú planteas, y que me hacen (como a tí) reflexionar y cuestionarme si, al final, la gestión del asunto ha sido exitosa; esto es, buena para la familia. También me ha ocurrido en casos opuestos … Y me temo que la duda, es algo con lo que, a veces de manera inevitable, tenemos que convivir, por mucho que nos empeñemos en atar todos los cabos posibles. Un abrazo